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《反恐法》草案的三点不足

【财新网】(专栏作家 贾平)近日一位法学教授来信,让我就正在人大网上向社会公开征求意见的《中华人民共和国反恐怖主义法(草案)》提些建议,主要涉及公共卫生安全议题。我阅读了该草案,搜集了一些相关资料,并提出了一些意见和建议,主要归纳为如下三点:

草案对“恐怖主义”一词的定义过宽,甚至可以说是错误的

从立法技术上讲,草案把定义放在了第十章附则第104条中是值得商榷的,对恐怖主义的定义条款应该放到本草案第一章第2条。

草案第104条规定:“本法所称恐怖主义,是指企图通过暴力、破坏、恐吓等手段,引发社会恐慌、影响国家决策、制造民族仇恨、颠覆政权、分裂国家的思想、言论和行为。”

这一规定实际上是对刑法及其修正案中所规定的公共安全罪中的“实施暴力、恐怖活动的犯罪”进行了扩张,将使得恐怖主义犯罪和危害公共安全罪相混淆,凸显我国法律界在这一问题上理论储备的严重不足。事实上,恐怖主义是使用极端暴力手段或以暴力相威胁,目标针对不特定非武装人或人群,从而达到某种政治目的或意识形态诉求的行为,其基本构成要件可归纳如下:

1、恐怖主义是使用某种行动(use of action),或者威胁从事某种行动(threat of action)

2、行动也好,威胁也罢,都是被设计出来用以影响政府或者恐吓公众(或者部分公众)的;

3、其目的是出于推进某种政治、宗教或者意识形态的诉求(cause)。

4、上述的行为(或威胁要做的行为)应该是涉及对生命财产的严重暴力或损害;或者对公众健康或安全制造风险的行为;

如果从这个标准看,草案中的定义对于行为的具体类别及其社会危害性程度,即造成的后果(如严重威胁公民的生命安全等)描述是不足的,不仅如此,草案还把恐怖主义扩大到了思想和言论,这和国际立法中通行的以行为(或威胁从事该行为)为指向的立法模式相比,打击面显得太宽。刑事犯罪必须要达到某种社会危害性的标准,否则不能入罪;而将思想和言论明文入罪则是违宪的。

虽然思想和言论不应入罪,但“间接”性的恐怖主义犯罪是可以成立的。2005年《欧洲预防恐怖主义公约》(CECPT)第五条规定,如果故意在公众中散布信息,意图做“恐怖分子攻击(offence)”,只要该行为具备可能引发一个或多个恐怖主义分子攻击行为的危险,则无论该行为是否直接支持了该恐怖分子攻击,均可认定为“公开挑唆从事恐怖分子攻击罪”。

这被认为是在国际公约中第一次对“煽动恐怖主义”做出定义。由于包含了间接煽动,因而一时间争议不断,该公约第12条要求成员国国内法对该罪的规定要符合各大国际人权公约(如《欧洲人权公约》第10条和《公民和政治权利公约》第19跳的规定)。但随后个别国家国内法规定甚至比公约走得更远,2006年英国《恐怖主义法案》详细规定了“鼓励恐怖主义”,“散发恐怖主义出版物”,“准备恐怖行为”和“训练恐怖分子”等罪名。但要注意的是,上述罪名指向的依然是“行为”而不是思想。同时,依据法无明文规定不为罪的原则,我国应当相应修订刑法,增补煽动恐怖主义罪的罪名,才可对类似行为予以刑事处罚。

草案中缺少关于权利保障的正当程序性规定

在英美立法和相关的国际公约中,均详细规定了反恐中资产扣押、冻结的程序,警察权的使用程序等等,这些都是草案所没有涉及的。恐怖主义一词本身就具有很大的争议,涉及诸多人权问题(如美国关塔那摩基地虐俘丑闻)。这一全球性议题的极度敏感和高度对抗从2001美国《爱国者法案》的相关规定中就可见一斑,依据该法,美国财政部将设立“不受财政年度限制的”反恐基金,颇有不惜一切代价的意味。但即便在小布什时代杀气腾腾地背景下,该法案也长篇累牍地规定不能歧视阿拉伯裔人士,并称赞他们为美国的建设做出了重要贡献。

对恐怖主义组织的认定也是很敏感的事情,恐怖组织应当是法律附件中明确列出的。英国法对内务大臣如何接受有关组织的申诉,如何增加和减少《2000英国反恐法》附件中恐怖组织名单,做出了详尽规定,甚至建立了被禁止组织的上诉委员会(proscribed organizations appeal commission)。而我们的《反恐法》不仅没有恐怖组织名单附件,对于申诉的规定也只有一条,而且不具有什么可操作性。

草案对反恐的领导机制部分的规定缺乏清晰的表述

草案第4条、第9条和41条以降规定了要建立“国家反恐怖主义领导机构”和“国家反恐怖情报中心”,并初步形成地方反恐领导机构体系。但草案的规定面临如下几个问题:

1、反恐涉及的是最高级别的国家安全事务,那么如何协调国家反恐领导机构与国家安全委员会之间的关系?这一点在法律起草时应该考虑;

2、草案的规定中,国家反恐怖主义领导机构的职权范围不是很清楚,如第55条规定,“应对处置恐怖事件,各级反恐怖主义工作领导机构应当成立由有关部门参加的指挥机构,实行指挥长负责制。反恐怖主义工作领导机构负责人可以担任指挥长,也可以确定公安机关负责人或者反恐怖主义工作领导机构的其他成员单位负责人担任指挥长”,这一规定在谁当指挥长及谁来确定指挥长的程序方面,是不清楚的,在操作中很可能会产生问题,尤其是反恐涉及调动军队、武警、安全和网信部门力量的前提下。又如该条第二款规定发生在跨区县的恐怖事件由地方附则,“中央有关部门、单位视情派员参加”。恐怖主义事件一旦认定,就不是小事,什么叫“视情参加”?有关部门和单位又是指谁?地方和中央的分工如何确定,确定的标准又是什么?

从世界范围来看,英美均设立专门的国内反恐领导机构,在美国是国土安全部(U.S. Department of Homeland Security,US DHS),其成立之初整合了22个联邦部门;在英国则是内政部(Home Office),下辖诸如皇家北爱尔兰警察等部门。如果我们法律对反恐的领导机构设置和部门协调缺乏清晰的规定,无疑将会影响反恐的实际效果。

反恐法草案对恐怖主义的定义失之过宽,对可能涉及的敏感群体缺乏权利保障的平衡机制,对于反恐领导部门的协调规定语焉不详,因此,该版草案还有很大的改进空间。虽然《反恐法》草案不能直接规定恐怖主义相关的罪名,但对恐怖主义的相关规定和制度设计,必然将影响到刑法相关内容的调整,也增加了警察权滥用的可能,这些都是需要我们予以审视的。■

作者为法律和公共政策学者,公共卫生治理项目负责人

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