转上我的一篇文章，载于褚宸舸主编，贾平 王军副主编《自由与枷锁：性倾向与同性婚姻的相关法律问题研究》，清华大学出版社2014年8月出版。

第三章 性倾向及其歧视：内涵、原则与变革[1]

2008年12月18日，在各方的压力下，梵蒂冈表态说，他们“赞赏18日联大的《人权、性倾向和社会性别身份宣言》所做出的努力。该宣言谴责各种类型的针对同性恋者的暴力­，并敦促各国采取必要的手段以终结用刑事处罚的手段对待同性恋者”。[2]仅仅在此前数周，梵蒂冈公开表态反对法国向联合国大会提交议案，该提案呼吁联合国所有成员消除基于性倾向和社会性别身份的歧视，并废除将同性性行为犯罪化的法律。[3]

但与此同时，梵蒂冈指出：“这份宣言的措词显然大大超出了其所提及的内容和本意。尤其是，文中所使用的‘性倾向’(sexual orientation) [4]和‘社会性别认同’(gender identity) [5]的分类，在国际法上并未获得认同，也没有清晰的、得到一致同意的定义。如果在公开宣称并行使基本权利时，必须使用这一分类，那么将会制造严重的不确定性，并削弱各国在加入和执行新的和现有人权公约和相关标准时的能力”。梵蒂冈在声明中进一步强调说：“无论该宣言所做出的，对各类针对同性恋者的暴力进行谴责以及做出的相关保障是多么正确，如果通盘考量的话，这一文本实际上超出了其所声称的目标，在法律上造成不确定性，并挑战了现存的人权规范(norms)”。梵蒂冈声称，将继续倡导避免任何形式的针对同性恋者的“不正当”(unjust)的歧视，并反对将同性恋(行为)犯罪化。

从某种意义上来说，梵蒂冈的争辩是有力的（虽然一些同性恋活动人士对教皇的言论进行了激烈抨击），它至少指出了性倾向歧视问题在国际人权法上，还没有一整套公认的准则／规范。这显然是一种困境，对于没有反歧视立法传统的国家，这种困境就尤为明显，而中国，就恰恰如此。

在中国，反歧视立法依然处于其发展的早期阶段。虽然已经有相当数量基于性别、年龄、出生地、残疾以及疾病（比如乙肝）的反歧视活动，甚至还产生了一些法律诉讼，而包含有反歧视条款的法律法规和规章的数量也在增长。但是，这些法律法规和规章通常只简单地包含有反对歧视的条款，缺乏更为详细的程序性规定，比如举证责任（如何搜集证据）、赔偿条款等等，不利于当事人保障自身的权益，也使得相关的法律缺乏可操作性。很显然，中国的法律界还没有搞清楚什么是歧视和反歧视（至少在权威的立法层面）。 我们今天所见到的一些“反歧视”法律条款，除了文本中包含有“反歧视”的字样外，几乎不具备任何反歧视法律的特征。更不幸的是，我们的立法者同样也没有弄清什么是性倾向以及一系列相关的概念——严格意义上讲，学术界也没有完全梳理清楚这些概念。 而“性倾向”歧视，甚至还很难说已经正式摆到法律界的桌面上来进行严肃的、深层次的讨论。

立法的缺失，至少从一个侧面表明了中国社会对性少数（sexual minority） [6]群体的漠视。这一漠视不仅存在于所谓的“主流”人群中，也存在于性少数群体中。2008年夏天，内蒙古某市的一位同性恋者因在公厕寻友而被当地警方通过不正当程序抓捕，并在警局中遭到侮辱和殴打，该名同性恋者此后进行了持续的抗争以讨求说法。[7]他在信中写到：“我的事情在‘朋友’圈中有一些人知道，极个别人还风言风语，说：‘看那个傻X，又来散发材料了，被警察打了，还指望找人帮忙打官司呢…… 做美梦呢’”；还有人对他说：“这都是白费劲，解决不了问题”。他的母亲知道了这件事情，对他的行为深为不解，骂他“男人找男人，简直就是畜生”。他写到：“面对风言、亲人责怪，及在讨说法时的艰辛，真感到难以承受”。

与一些人描绘的中国同性恋运动图景相比，本章未免显得沉重了一些，仅拟通过对和性倾向歧视相关的一系列概念的梳理，结合有关的调研数据，展示一幅性倾向歧视问题的中国图景。

第一节 性别、性倾向与性倾向歧视

一、性别、社会性别、社会性别角色与社会性别认同

性别通常指的是生物学上的女性或者男性（生物性别），其依据是遗传学或者解剖学上的。[8]遗传学性别指个人的染色体和激素特征；解剖学性别指身体性别，以性器官等为标志。

社会性别(Gender)和（生物）性别不一样。社会性别一词在不同的语境下有不同的意义。总体来说，它包含生物性别的意义，并从生物意义延伸到社会意义。然而在社会意义上，对于不同的生物性区分，在多大的程度上必然导致社会中的社会性别角色以及社会性别身份的不同，是有争议的。历史上，女性主义(feminism)已经表明，许多社会性别角色主要是以社会为导向的，更多的为经济不平等以及其它权力关系提供解释。

社会性别与女性或男性气质相关，是与生物学性别相联系的社会和文化特征，即社会性别基于文化。[9]社会性别角色则是指社会与某个性别相联系起来的态度、行为、权利和责任。而这些又同时受到年龄、种族和其他各种因素的进一步界定和影响。这一区分是有很大意义的，因为按照生物性别划分而产生的社会期待，会逐渐形成一整套根深蒂固的关于性别的观念（性别成见或者性别刻板印象[10]），它会简单认为，所有的男女必然具有完全不同的心理和行为特征，这种成见往往是错误或者误导性的。[11]

社会性别是在其生物因素和心理－社会因素的相互作用下发展形成的。生物因素包括遗传学性别和解剖学性别，心理－社会因素包括指定性别和社会性别认同。指定性别是指我们在出生时，性别便会通过解剖学的外观而被指定。而社会性别认同，则是指一个人内化并认同自己的性别，即认定自己是女孩或者男孩，是一种关于自我性别的感觉。[12]

二、变化中的社会性别角色

人们往往都将自己的社会性别角色理解为理所当然的，实际上，社会性别的产生是一个复杂的过程，这当中既涉及生物学因素，也涉及心理学因素：从生物学角度看，人因基因和解剖学构造而成为男人和女人；而从心理学角度看，人们因为指定的社会性别和社会性别认同而认定自己是男还是女。只有在较为罕见的情况下，比如染色体和激素异常，或者社会性别焦虑，社会性别认同才会出现问题。更多的情况下，人们注意的是自己的社会性别角色的问题：我足够男人（女人）味吗？尽管人类社会中，文化导致了女性化和男性化互为对立面，但实际上除了生育和哺乳外，两性之间没有太大差异。

    传统的社会区分等级性的社会性别角色（即某一性别群体服从于另一性别群体）。有学者指出（西方世界）男性社会性别角色期待：男性不应该有某些情绪；性能力才是关键；男性是主宰；男性性欲强，可以随时投入性事；性事等于阴茎－阴道性交。

而相应的，对女性的社会性别角色期待则包括诸如“性是为男性而设的”，“女性应该付出，将自己的身体和快乐交给男性”，“女人不该谈论性”等等。[13]中国的传统文化则强调三纲五常，强调女性的依附性；宋明理学强调女性的贞烈观。

传统的社会性别角色正在走向更平等的社会关系（即两性群体受到平等的对待）。男女的角色界定也渐趋模糊化。[14]一些过去看来天经地义的观念现在受到挑战。比如某个人看上去是个女孩（生物上），认为自己具备女性气质（文化上），感觉自己就是个女孩（心理上），行为举止也象个女孩（社会意义上），那么社会性别认同或社会性别角色就和她的解剖学上的性别相一致，从而她就是“正常的”。因为传统的文化强调生物、社会、文化和心理层面之间应该具备连贯性，否则就是“不正常”的。但现在一些学者试图挑战传统的男性化或女性化社会性别角色的二元对分，并认为此模式是不健康的，也没有反映现实。[15]

三、性倾向

（一）社会性别与性倾向的联系

从内涵上来讲，社会性别（包括社会性别认同、社会性别角色）都是独立于性倾向之外的。但是，在很多人的心目中，这些概念却被紧密地联系在一起。传统的社会性别角色观念，把异性恋当成是构成男性气质和女性气质的要素，即“男性化”的男人喜欢女人，“女性化”的女人喜欢男人。随之而来的是对于同性恋的两个认识：第一，如果一个男人是同性恋，他就不可能男性化；同理女同性恋就不可能女性化；第二，男同性恋一定有或多或少的女性气质，而女同性恋一定有或多或少的男性气质。

研究发现，人们对于同性恋者的反感态度，和认为同性恋者性别角色“错位”存在关联。换言之，就是对同性恋反感的人，大多坚守传统的性别分工，以固有的成见看待两性。[16]

（二）性倾向的定义

性倾向一词表达了一种复杂的现象，其本身有数种含义，很容易让人混淆。英国法律学者罗伯特.温特穆德教授认为，性倾向至少有以下两种与法律相关的含义：

第一种含义，指的是决定与谁产生“情感上的－性的活动”（emotional-sexual conduct)；或者说，这是一种人们相互之间情感性的或性的吸引，这种吸引可以发生在性别相反的人（如异性恋）之间、性别相同的人（如男女同性恋）之间以及有双重性别的人（如双性恋）之间。这种含义仅限于对人的“吸引”，而不管其是否有何种具体的、实质性的行为，是一种“情感的－性的吸引的方向”（direction of their emotional-sexual attraction)。[17]罗伯特教授指出，此种“情感上的－性的活动”意味着任何种类的涉及两个或两个以上的人的活动或关系，该活动或关系同时有着（或者被认为有着）情感的和性的方面，或者仅具有纯的性的方面，包括私下的性行为、对感情的公开展示以及“配偶关系”（couple relationship)的形式等等。这里的“配偶关系”指的是，两个通常是成年人间感情的和性的关系，带有持续下去的意图，通常具有（但并不总是）涉及同居和财务上的互相依靠，可能会养育孩子的关系。“情感上的－性的活动”是一个很广的概念，这一概念试图引导和统一性行为的（或者情感和性的行为）整个领域，在此领域中，性的参与者们可以引发不平等相待的行为。在这个意义上，性倾向也会包含有情感表达和情感关系的形式（formation of emotional relationship)，俗话讲的，既关系到爱，也关系到性。[18]

性倾向的第二种含义，指的是人们情感的－性的活动对象具体的指向，到底是与自己同样的性别（生物性别），还是相反的性别，或者两者兼具。这种含义指向一个人的行为，而不管他们“情感的－性的吸引方向”是如何的，是一种“情感的－性的行为方向”。

在人们的（性）吸引和（性）行为导向上，有四种可能性：异性恋（heterosexual)、双性恋（bisexual)、男同性恋（gay)及女同性恋（lesbian)、无性欲者或独身主义者（asexual/celibate)。但是在“情感的－性的吸引导方和“情感的－性的行为方向”之间，并没有必然的联系。 同样，它们也不能够展现出一个人所介入的情感的－性的行为的具体内容，其仅仅揭示出使一个人受到吸引的生物性别，或者一个人和谁发生了性行为关系。

此外，性倾向还有其他一些含义。任何关于一个人是异性恋、双性恋、男女同性恋的表述，都可以意味着：一是，一个人的（性）吸引方向；二是，（性）行为方向；三是，他们行为的一个特殊情境下的方向，即如果仅仅靠“情境性”的性行为就判断一个人的性倾向，典型的例子是男监中的“鸡奸”行为;四是，他们的身份认同（比如说他们认为自己的情感的－性的方向是什么样的，或者通过自己的行为将自己归类为某一个社群）。上述四种性倾向的含义互相之间并不一致，尤其是第三种和第四种意义，使得性倾向的意义／定义进一步趋向复杂化。比如说，一个已婚（和女性结婚）的男性，经常和其他的男性发生性的关系，并主要受到男性的性的吸引，但却认为自己是个异性恋，并与自己的太太保持者频繁的性活动。在这种情况下，根据第一种和第三种性倾向的定义，他可能是个男同性恋；根据第二种定义，他又可能是个双性恋，而根据第四种定义，他却是个异性恋。从法律和人权保障的角度来讲，罗伯特教授认为前三种意义对于人权公约和宪法或法律确定何为禁止性倾向歧视条款更具有实践上的意义。[19]

上述第三种意义，就是我们通常所讲的“情境”性的性行为。需要注意的是，每个特殊情境下的情感的－性的行为，比如性活动或者配偶关系，无论对象的生物性别如何，也可以被认为是具备一种“性倾向”。这种情况下，性倾向仅仅是为性活动的参与者的生物性别所决定，不管他／她们作为个体的性倾向如何（无论是性的吸引方向还是性的行为方向而言），也不管他／她们的自我认同如何。这样，将特殊情境性的行为划分为同性性行为和异性性行为，就显得比划分为异性恋、同性恋、双性恋来得容易。罗伯特教授指出，他倾向于用同性恋、双性恋和异性恋这样的用辞用于描述人们（persons)的性倾向（即用来描述人），而把异性间的性行为（opposite-sex,即男－女性行为）和同性间的性行为（same-sex,即男男间或女女间的性行为）这样的用词来描述行为或者关系方面的性倾向，即用来描述行为或关系。虽然人的性倾向与其行为或关系方面的性倾向通常是一致的，但也不尽然。比如说，一对双性恋的女性组成一个“民事联盟”的伙伴关系，这种关系就很难被予以描述（从个人的性倾向上，她们是双性恋，但从性行为或关系上，她们是同性间性行为。

上述对性倾向含义的描述（尤其是第二种和第三种），表明了一个得到充分发展的“性倾向”的概念，应该包括情感的－性的吸引和情感的－性的行为，而情感的－性的行为，是从情感的－性的吸引中产生的。这样一个广义的性倾向概念，很有些类似于“宗教”（religion)的概念。[20]而性倾向歧视，则也是同时指向人本身和行为本身的。需要指出的是，如果性倾向的概念排除了行为这一方面，那么对于反性倾向歧视就很难提供全面的保障。

明确性倾向的定义在法律意义上是十分重要的。但是，虽然上述四种性倾向的定义（彼此间还可能会有冲突）显得很全面，但一个歧视者（歧视他人性倾向的人）却不一定理解上述四点。通常，歧视者本身对于性倾向的观点往往成为法庭做出判决其是否有性倾向歧视的依据（比如工作面试中雇主的态度）。所以，歧视者如何定义其他人的性倾向并不重要，，其观点与受到歧视者自身的性倾向自我认同是否一致同样也不重要。重要的是，歧视者因为性倾向的缘故（某人的性倾向和歧视者原先认为的不一样）而对有某种性倾向的人不甚友善。[21]

（三）性倾向的确立

一个人到了青春期晚期和成年初期，将面临建立亲密关系的任务，其中一部分就是要确定自己的性倾向，即确定自己是异性恋、男同性恋、女同性恋、双性恋还是跨性别。[22]研究表明，男女同性恋和双性恋的自我认同过程需经过相当一段时间，包括若干阶段，通常从童年后期或青春期初期开始。[23]

那么，同性恋又是如何产生的呢？或者说，是什么造成了同性恋？早期的研究人士持生物学的理论，认为同性性倾向是遗传的。但逐渐被心理学理论取代，尤其是精神分析理论。然而近年的研究中，生物学理论观点再次兴起。许多研究人员认为，同性性倾向是先天产生的，即生下来就是同性恋，研究人员指出可能存在基因或者激素的作用。[24]而社会建构理论则认为，性倾向具有可塑性，比如可能会受到家庭因素的影响（如母亲较强势等）。有学者指出，性倾向是个人身份的一个混合方面，基本的性冲动被认为是出于本能，但是什么决定了性倾向却并不清楚，但无论如何它出现在生命早期。

西方对性少数群体的宽容度已经增加了，在早期，“鸡奸”曾经是一种可以被处死的罪行。罗马天主教会和保守的新教教会依然反对任何进一步的放纵，他们想让法律和习惯谴责同性恋或者同性恋行为。许多统一或者不同意同性性关系的人认为同性恋是下述原因的产物：性格缺陷、疾病、神经机能症、人体的某种机能失常，或许还有受到抑制的发育，但无论如何，是出于人力所无法控制的原因。然而在现代社会中，性倾向也显示出了“自由选择”的特征，对一些人来说，它成为了一种可被选择的生活方式。因此，虽然基本观点依然是“情不自禁”，但选择的要素却甚至要与性征的基本模式联系起来了，性倾向或性偏好一词也暗示了这一要素（选择）。实际上，性行为的精确选单——包括合适的伙伴关系的特征清单——常常完全是一个偏好或者选择的问题。[25]还有学者则指出，对于同性恋产生的原因的解说有基因论、基因主导论（混合了心理学的、发育的、激素的以及基因的因素）以及强调双亲和社会影响的理论，他强调说，用生物学术语解释人类的行为，容易产生巨大的争议。首先，从科学层面讲，由于进化论的问题涉及到遥远的往昔发生的事情，因此都是不能在经验上证实或者否认的，所以，基因论的解释具有很大的猜想的性质；其次，基因论或者基因主导论在政治层面上也会产生争议，原因是它为各种社会不公正的制度（比如妇女受到双重的压迫）提供了基因的基础，这样，社会生物学就让各种社会制度的改革成为不可能。[26]但反过来，考虑到同性恋性态给社会中的某个人的人身以及社会的不利影响，很难想象会有数百万的年轻人会像选择职业或者宗教信仰那样，选择了同性恋行为（或者性倾向）。[27]

（四）性倾向歧视

1975年英国反性别歧视法第一章第一条规定了性别歧视的定义，这一定义同样可以用于表述性倾向歧视。性倾向歧视可以被理解为：“仅仅基于别人的性倾向与自己有所不同，就对待他／她（们）不如对待与自己有同样性倾向的人那般友善；或者将施加于一种性倾向的人的要求或条件同样施加到另一种性倾向的人身上。这些条件或要求使得：能够达到的一些性倾向的人的比例明显少于另一种。并且这些要求是不合理的，不能被证明是正当的，而且实施起来会对那些拥有另一些性倾向的人造成伤害”。[28]

性倾向歧视的受害者，几乎主要都是男／女同性恋，双性恋人群以及相同性别的情感的－性的行为。但是，学者依然指出，性倾向歧视不应该完全等同与对男女同性恋及双性恋等的歧视，也应该包含对异性恋的歧视（虽然极少）。[29]重要的是，将性倾向当成是一种具有中立的、普适的特色概念，并且拥有几种不同的表现形式，而不是把它当成一种仅仅是与男女同性恋、双性恋相关的独特的现象。正如有不止一种宗教和政治观点一样，性倾向也不止一种。

性倾向歧视的种类，依照不同的分类方法，可以分为直接歧视与间接歧视，以及刑法上的歧视与其他的歧视等。

1.直接歧视与间接歧视

性倾向直接歧视，意味着根据某个人的性倾向而不善待他（相比于其他性倾向的人在同等或类似情形下），如因为性倾向而隔离某人或拒绝某人入学，就属于直接的性倾向歧视。

性倾向间接歧视，指施加于一种性倾向的人的要求或条件同样施加到另一种性倾向的人身上，这些要求是不合理的，不能被证明是正当的而且实施起来会对那些拥有该另一些性倾向的人造成伤害。

罗伯特教授更强调直接歧视的严重性，他指出，与妇女、种族与宗教问题不同（这些群体更为关注象诸如就业等立法与政策问题，属于间接歧视范畴），同性恋群体和双性恋群体受到的歧视，至少在欧美和加拿大地区，主要还是大量的法律层面的基于性倾向的直接的歧视。[30]

2.刑法上的歧视与其他的歧视

男女同性恋和双性恋者所受到的性倾向歧视的生活领域并不仅仅局限于情感的-性的行为。那些有着介入同性的情感的-性的行为或者事实上也介入这些行为的人也通常在其他的领域中遭到不公平的对待（比如雇佣关系、民事婚姻及相关权利或者抚养权利等等）。这其中，刑法上的歧视，通常指那些通过监禁或者罚金等惩罚性手段，积极寻求并禁止或在某种情况下禁止对同性间情感的-性的行为的选择，或者对该种行为的描述或讨论予以禁止。

所谓其他的歧视，指的是允许上述的行为选择，但是却通过其他类型的制裁对该选择进行消解。比如容忍对该行为（选择）的暴力侵犯，煽动对该行为的仇视，或在就业、住房、公共财政资助、伴侣受益权、孩子的监护权方面设置种种障碍，或干脆予以否定。其他的歧视又可以分成“其他对男女同性恋和双性恋者个体或者团体的歧视”；“其他对同性伴侣的歧视”（如对婚姻权利进行否定）；“其他对男女同性恋和双性恋父母的歧视”（如对于监护、抚养和收养权利的歧视）等等。

值得注意的是，男女同性恋和双性恋者的性倾向往往是“不可见的”，或者说是处于隐藏状态的（比如大量的未出柜的同性恋者），这样，他们实际上就避免了受到上述类型的歧视，至少在他们的性吸引以及私下的性行为方面是这样。他们可以避免展示情感的-性的行为的“公开方面”（比如不成为公开的性伴侣等等），减少关于同性恋方面的议题的谈论，不做出自己是同性恋者的表示等等。大多数的歧视，都是这些“公开方面”的特质或者表达所导致的。但是事实上，恰恰就是男女同性恋和双性恋者无法公开自己的身份或不敢公开自己的身份，以及他们自己觉得应该待在“柜子”里不出来，构成了性倾向歧视的“成本”，基于性倾向的“隔离”就此形成。一方面，异性恋者享受着公开（性倾向）身份生活的权利，另一方面，男女同性恋和双性恋者的这种公开身份的权利却被否定了，甚至说，男女同性恋和双性恋者这种权利被否定的状态还被得以“正当化”，即要被当成是理所应当的状态。

充分的反性倾向歧视，就包括了充分保护上述这些“公开方面”（公开身份的权利）。只有这样，才能打破这样一种恶性循环：男女同性恋和双性恋者对歧视的恐惧导致他们不愿意或者不敢向异性恋者公开身份，反过来使得本来能够促进理解、降低偏见和歧视的教育的过程遭到阻断。

这里特别需要指出的是，性倾向歧视只是性态（sexuality）或性自由（sexual freedom）的一个方面，而且应该和其它性态或性自由的障碍相区别。因为性态的多数情况（比如一个人从事情感的-性的行为的能力，以及其运用该能力的各个方面）或者性自由（可以不包括任何基于性倾向的歧视）。这样，法律在应对或者处理诸如恋童癖（paedophilia）、卖淫（prostitution）、色情（pornography）、乱伦（incest）、一夫多妻（polygamy）、受虐狂（sado-masochism） 这些情况时，可能会阻却性自由，但只要法律对这些行为处理的方式是一视同仁的，那么就不涉及性倾向歧视（无论该行为是否涉及同性或者异性性行为，或者涉及异性恋者、男女同性恋或者双性恋者）。[31]而中国学界和男女同性恋及双性恋群体的某些观点则表明，他们已经严重混淆了这一区分。

第二节 反性倾向歧视：法律原则

反歧视，尤其是任何基于种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍、财产、社会出身或其他身分等区别的歧视，是国际人权法的基本理念。有学者指出，性倾向歧视是由性倾向不同导致的区别对待，改变性倾向歧视，需要改变法律、政策、惯例和文化，需要全社会的共同努力。[32]

一般而言，性倾向相关的法律进化分为三个阶段：

第一阶段，刑事立法阶段。

世界上绝大多数国家和地区对于不同性倾向（性倾向少数人群）的最初反应，就是用刑事立法的方式予以严厉惩罚，以期“杜绝”这一现象。源自于柏拉图时代至《圣经》的传统，发展到托马斯·阿奎纳时代，同性恋被定为一级罪孽。阿奎纳认为sodomy（暂译为鸡奸，实际上sodomy不同于中文中的“鸡奸”，指“非自然性行为”）有违于神，比强奸和通奸的行为严重。在这之后，法律学家站了出来，如英国法学家布莱克斯通公开宣称鸡奸为重罪，应该和女巫罪等相提并论，最好被处以火刑。英国普通法传统，影响了后来的美洲大陆各种各样的同性恋制定法，这就是“鸡奸法”（sodomy law）的由来。最早一批“鸡奸法”条款，都使用了类似布莱克斯通所使用过的言论（比如同性恋“非自然”等等）。在一些伊斯兰国家（比如伊朗），至今仍然保留以石刑处死同性恋者的规定。

第二阶段，反歧视立法阶段。

在男女同性恋和双性恋作为性倾向去犯罪化或一定程度上去犯罪化以后，反性倾向歧视就被提上了议事日程。后文会将欧盟和美国方面性倾向反歧视立法的发展做一个简单的梳理。

第三阶段，建立支持性的社会体系阶段。

随着社会的进步，宽容度的逐渐增大，人们对于国家承担起为不同性倾向的人群提供支持性的社会环境，比如就业平等权利、婚姻家庭方面的平等权利保障等等。一个比较典型的例子就是同性婚姻的立法提上议事日程。

中国正处在第一阶段和第二阶段的过渡期间。在进行性倾向反歧视相关的立法及法律实践中，重要的是在理解本土经验、事实和语境的同时，掌握反歧视立法的国际发展脉络。

一、反性倾向歧视与法律

反性倾向歧视可否作为国际人权法和宪法、法律的一部分，实际上是看反性倾向歧视与其他的人权，尤其是应当被免于歧视的其他种类的权利（比如种族平等权）是否有着共通之处。有没有一般的原则，能够被用于解释为何某些歧视是错误的，并且因此只能被限制在某些特殊的情境之下才能得到合理化的解释？很大程度上，立法和司法机构必须要找到为何要禁止某些行为（而另一些却不用被禁止）的立法或司法的依据、根基。

当法庭面对着一个新的依据，比如性倾向（而性倾向一词往往没有在国际人权公约或一国的宪法当中被提及），那么就需要检审传统的依据（比如性别、种族、宗教等），以确定有何种原则能够使得传统的依据和新的依据之间联系起来，从而使得该原则能够被适用于新的案件。简言之，就是法庭（尤其是英美法系的法庭）在立法缺失的情况下，如何能够通过共通的法律原则，将“性倾向”变成反对歧视的依据之一。

罗伯特教授列举了三个他认为重要的原则：不可改变的身份原则、最根本性的选择原则和反对性别歧视原则。

第一，当没有特殊的“合理”解释时，政府不能够仅仅依据“不可改变的身份”（immutable statuses,比如性别或者种族）就做出区分，称为不可改变的身份原则。换言之，因为某些身份是天生的、无法改变或者后天再选择的，所以不能够据此对拥有该身份的人进行歧视。基于这一原则，一部宪法或者国际人权公约可以据此禁止性倾向歧视。由于许多男女同性恋者相信他/她们的性倾向(作为一种性的吸引)是不可被选择的，所以性倾向可以象“种族”或者“性别”那样，被当成是一种“不可改变的身份”。

第二，政府不能够阻碍“最根本性的选择”（fundamental choice），或者说是“最根本的权利或自由”。比如宗教信仰、政治观点、隐私权或尊重私生活权利所保障的个人的选择等等。基于这一原则，一部宪法或者国际人权公约可以据此禁止性倾向歧视。换言之，因为每个人的性倾向（作为性的行为）对于其个人幸福来说极其重要，所以性倾向很可能象宗教信仰和政治观点一样，是一种“最根本性的选择或者权利或自由”，并都属于或部分属于一种特殊的“根本性的权利”（如言论自由、结社自由或者宗教信仰自由），或者属于隐私权或尊重私生活权利所保障的个人的选择。

第三，政府不应该在没有任何正当理由的情形下，依据“生物性别”而做出区分。这一原则可以是独立的，也可以被视为从第一个原则中推导而出。基于这一原则，一部宪法或者国际人权公约可以据此禁止性倾向歧视。换言之，因为接受情感上的－性的活动或者吸引是依赖于人们的生物性别，所以性倾向歧视可以被当成为一种性别歧视，就像性骚扰或者对怀孕的歧视一样。[33]

不可改变的身份原则不是关注选择本身，而是关注一个人为什么要做出这种选择的原因（比如为什么一个男人倾向于喜欢男性性伴侣）；最根本性的选择原则关注的不是一个人为什么要做出这种选择的原因，而是选择本身及其对选择者的重要性；性别歧视原则关注的是法律决定谁能够做出选择，且不会受到刑事惩罚或者受到利益或权利的损失而依据的基础，比如说，一人选择男人成立伴侣关系会得到允许，而一个男人如果做出同样的选择则不会被允许，性别歧视原则关注的是法律这样做出规定，其依据是什么。

依照上述三个原则，相关的国际人权法和宪法、法律，就可以在一些国家的法院得以适用，来反对性倾向歧视。当然，下面更为重要的进展就是，如何在反歧视法中明确加入反性倾向歧视的条款。

反歧视法的出现，可以被视为种种反歧视努力的一种系统化的、法律化的、本地化的表达。反歧视法是第二次世界大战结束以后伴随者公民权利运动而发展出来的一个新的法律部门。20世纪70年代以来，北美和欧盟等发达国家和地区的法学研究中，增设反歧视法、性别与法律等内容，体现出当代法律制度强调保护特定（弱势）群体或个人平等权的趋向。[34]

中国现行的宪法与法律所禁止的歧视种类包括了基于种族、民族、宗教信仰、性别、残疾、疾病（传染病）、社会出身（城乡差别）的歧视。但是在现行法中，还没有禁止基于性倾向的歧视，而基于性别的歧视，并不能包含基于性倾向的歧视。可以说，中国性倾向领域的反歧视立法仍然处于空白的状态。进而，在有关法律、法规和规章的相关规定中，有关歧视的规定都显得过于空泛和流于形式。最典型的问题是，中国没有单独的反歧视法，歧视一词还没有得到正式的定义。对于反歧视的相关规定也需要得到进一步地细化，同时，反歧视的程序性机制也未被建立起来。比如，反歧视相关的诉讼涉及到一个敏感的法律技术问题，即举证责任。在很多情况下，权利受侵害方很难提供证据证明他们受到了或者受到过不公正的待遇（比如因为性倾向而被开除），这种情况下，举证责任的平衡（比如举证责任倒置）应该被予以考虑。

二、欧洲反性倾向歧视法律发展的经验[35]

从某种意义上讲，欧洲的性倾向歧视立法目前已经走在了世界的前列。所以其经验与历程颇值得我们参考。在欧洲，性倾向相关法律的逐渐发展见证了这种情况，即在既定的社会中，更多的是法律方面对于同性恋的歧视。相关的社会学研究揭示了歧视的表现形式：一是，对那些已公开了自己同性恋／双性恋身份的人的公然歧视；二是，一种更为隐蔽的“避免歧视”现象，采取这种做法的人是那些觉得自己（被迫）必须要隐瞒自己同性恋或者双性恋的身份。在欧洲，对工作场合男女同性恋的定量研究依然非常少。1997年瑞典的一项调查，研究了650名男女同性恋，其中36%的被调查者称他们在工作上受到歧视。在爱尔兰的一项研究中有超过100名受访者，其中23%的受访者称他们在工作中曾受到过歧视，而有39%的应访者说他们因担心受到歧视而不得不避免在某一类别的领域中就业。第三个调查是英国1993年一项涉及了1873名受访者的研究，表明有48%的受访者称他们在工作岗位上受到过骚扰，而89%的受访者说他们某些时候被迫要在工作时隐瞒自己的性倾向。事实上，对男女同性恋的歧视早已有之，但将其称为歧视，并使其为不可接受之行为，则是晚近的事情。

1981年Jeffrey Dudgeon诉英国政府违反《欧洲人权公约》第八条。他称自己的隐私权遭到了侵犯，因为在北爱尔兰双方合意的男男性关系仍旧被视为犯罪行为。欧洲人权法院支持了Jeffrey Dudgeon的申诉，并判定全面禁止合意的男男性关系违反了公约。法院决议刺激了欧洲议会。在议会内外一系列的举措之后，一个立足于同性恋人群立场的报告酝酿出台。虽然有诸多反对声音，但修正案最终还是以114票赞成、45票反对的结果得以通过。修正案的通过促使理事会提交议案，以确保“成员国内不会存在就业或辞退等问题上对同性恋的歧视”。

紧接着，欧洲议会于1989年商讨《欧洲社会宪章》条款的过程中提出了性倾向歧视的问题。具体而言，议会修正了理事会的提案，将“不论国籍、种族、宗教、年龄、性别、性偏好或法律地位，应当优先考虑所有工人获得平等保护的权利”加入该议案。理事会却驳回了这一修改提议，代之以更为含糊的表述，写入了该法案的前言：“为了保证平等待遇，与各种形式的歧视进行斗争，意义十分重大。其中包括基于性别、肤色、种族、观念以及信仰等的歧视形式”。

1989年社会宪章复苏之后社会行动时期是一个绝佳的契机。它标志“欧共体（由理事会体现）积极投身于处理性倾向问题当中”。有三个主要原因促成了该契机：第一，是共同利益的融合；第二，是抗击艾滋病相关政策的溢出效应；第三，是国家层级立法的变化。

首先，在20世纪90年代初期，几股支持欧共体解决性取向歧视问题的势力突然崛起。在非政府部门，英国同性恋权利游说团体石墙（Stonewall）因面临撒切尔政府管理下的严酷国内环境，将其目光转向欧洲共同体层级。石墙与欧洲其它同性恋团体一起，在国际女同男同协会（ILGA）的庇护下，试图对理事会进行首次有计划的游说，并于90年代初期与官员进行了一系列的会议。石墙做法的重要性在于，它试图勾画一个国内市场蓝图，石墙提出，刑法对同性恋的处置给自由行动权形成了障碍。ILGA和石墙的做法赢得了大众的同情。在推广欧洲社会政策的大环境下，理事会似乎很热衷于鼓励此类国家级别团体的游说活动转向欧洲一级。因此，有相当一批关注同性恋问题的研究项目获准实施，并且认识到对因性倾向所造成的性骚扰的存在，此认识后来被写入1991年出台的性骚扰行为准则。

其次，是对抗艾滋病的政策。毋庸置疑，艾滋病的出现对男同性恋权利运动有着非常消极的影响，但这却极大地动员了同性恋个体，并使社会越来越多地了解到他们的利益诉求。而政府部门，尤其是卫生部，不得不直接与同性恋团体打交道，与此同时他们也更为清楚地了解到歧视所带来的问题。这个趋势与欧共体反歧视举措之间的联系则是欧共体自20世纪80年代以来的艾滋病相关政策。具体来说，欧共体政策明确地表明反对对HIV阳性个体的歧视。例如，委员会于1990年号召成员国“致力于反歧视工作，并提高社会对感染者或与之相关联的人的接纳度”。虽然诸多已经采纳的修正案或之后行动的影响难以量化，但依然可以认为，上述法案或行动正逐步加大对“反性倾向歧视”的支持力度。

最后，在20世纪90年代期间，国家法律对同性恋问题上的处理态度发生了巨大的转变。这种转变反映了社会对同性恋人群接受度的提高，组织形式更加完善的同性恋权利组织努力寻找机会，扩展现存的反歧视法律条文，以将性取向歧视涵盖其中。各成员国将反性倾向歧视纳入法规，这一大势所趋显示了上述努力的成功。很明显，国家级法律对同性恋越来越大的接受度必然会给欧共体在该领域的相关立法创造机会。80年代成员国对同性恋明显的敌意已逐渐瓦解，也正因为如此，理事会就开始一次又一次地挑战委员会对此问题的接受底线。[36]

表1 通过立法惩处性取向歧视的成员国[37]

前文所提到的几个因素共同营造了一个较为宽松的环境，但不可否认的是，性倾向仍旧是个极为敏感的话题。政策不会发生狂飙突进的转变，但渐进式的演进却在悄然发生。后者通常以极为巧妙的方式扩展理事会的部分职能。对理事会的限制，除了有来自部长级委员会内部根深蒂固的反对势力之外，还有欧盟创始条约对性倾向问题明确表示的缺失，这在实质上就造成了理事会在该领域的裹足不前。然而，理事会实施的一系列小规模的举措还是显示了在该领域进步的迹象。

首先，构建同性恋组织间关联的那些政策。理事会通过实施小额资助项目推动了不少女同男同社团的发展。此外，理事会还支持构建更为稳固的结构，来加强欧洲在同性恋问题上的游说力度。20世纪90年代早期由石墙和国际同性恋协会所领导的活动并没有维持下去，主要是因为国际同性恋协会内部资源和组织的限制所致。在1997年建立了一个国际同性恋协会地区分支机构，名为ILGA-欧洲。此举无疑对提升欧盟在同性恋问题上的游说力度起到了重大的意义。为了表示支持，理事会参与资助了一些初步的研究和联络活动。

除了政策上的创新之外，理事会也进行了一些小规模的法律革新，如软法律措施和非歧视性条款。除约束立法工具（规定、方针和决定）之外，欧共体条约还提供了非约束性的立法选择。上述措施以一种温和的方式推行共同法律准则的实施。有学者认为“软法可以被用作一个支点，可与欧洲社会政策的顽固分子相庭抗衡。而硬法对此就显得力不从心了。它（软法）可以预见未来的发展形势”。可以肯定的是，软法在性取向立法方面已然是一个行之有效的工具。例如，理事会于1990年制定了性骚扰行为准则，如前所述，与此举同时发生的还有石墙在进行游说时所取得的成果。因而，该行为准则中就有这么一段话：“女同与少数族裔的女性面临更大的被性骚扰的风险。而男同与青年男性也同样易受到性骚扰的侵害。不可否认，基于性取向的骚扰损害了受害者的尊严，此种骚扰行为与工作场合是格格不入的。”

综上，该准则有效地促进了在国家层面开展反骚扰的各种行动。与之相对的是，非约束性措施固有的局限性肯定会是那些不热衷的成员国考虑的因素。可以肯定的是，在国家层面上鲜有可用于性倾向骚扰的法律工具。

理事会通过欧共体立法的要求采取一种更为系统地确认非歧视行为的方法，这与软法的出台旗鼓相当。理事会这种做法的基础是欧洲人权法院关于基本权利的判例法。欧共体法律要具有存在的合法性，其中的一个条件就是该法律要遵守基本人权，其中就包括非歧视性原则。理事会通过使非歧视性条款进入立法程序的方式，力求对此原则更为明确的确认，同时也阐明应用非歧视性要求的理由。

纵览欧盟对性倾向问题的法律和政策，很容易就可以解释为何有那么长的空白期，但却难以解释晚近情事逆转。然而，正如有学者所指出的那样，从20世纪80年代政策的“宣言”阶段到2000年12月采纳了具有约束力的法律规范，这之间有一个根本性的、突然跨越式的转变。

欧盟对性倾向歧视案例的干预可以追溯到欧洲社会政策的市场基础。性倾向歧视（在就业领域）从未被视为公共政策的主要问题。鲜有实证数据能说明这个问题的存在。同性恋者在工作场合隐瞒自己的性倾向，这又使得该问题不能见天日。欧盟理事会认为，这最多是个隐私权的问题，最好是通过欧盟委员会的机制来解决。不仅如此，与性取向相关的敏感的道德争论又再一次有力地说明了这不是一个欧盟可以进行干预的问题。Clapham和Weiler均承认，欧盟的做法承受着巨大的风险，有人可能会将其视为一种“共同体的立法过度”，一种对国家事务的强行干扰。

性倾向歧视较弱的“市场性特质”从欧盟就业指导中就可见一斑。基于性别、种族/民族、残障以及年龄的歧视可以被明确地被确认为参与欧洲劳动力市场的障碍，并削弱了整个经济的竞争力。很多像这样的观点都可以适用于性倾向歧视问题——例如，多元化的劳动力对于获得多个消费市场的重要性。然而，性倾向在就业策略中仍旧处于一个不可见的类别之中。

在考虑到同性伴侣权利的时候，对抗性倾向歧视的内部市场原理的作用是最大的，因为国家间对该问题在立法上的分歧给迁徙自由制造了新的障碍。Stychin指出，这个方面是欧盟干预的重要范畴：“实施欧盟同性恋相关法律的优势在于，权利的经济范式将其从显而易见的道德基础中抽象出来，使其更容易做出道德“中立”、以经济为基础的主张”。虽然最初这个观点较有说服力，但欧盟层面上是否会少一些充满道德意味的争论，现在尚不清楚。在发生直接冲突的地方。如议会在罗斯的决议案中对建立一个同性联盟表示支持，激烈的争论就会随之发生。另一方面，框架法令下宗教雇主的地位至少在英国吸引了很多人的关注。这里面主要是欧盟试图避免引发道德争议。因此，欧盟小心谨慎地处理国家在确认同性伴侣关系上的多样化做法，称之为“道德的辅助性原则”似乎最为恰当，该原则将文化或道德的敏感性视作国家内部事务。

然而，性倾向问题从开始就遭遇了欧盟法律，特别是第13条和最为引人注目的框架法令。这两者都显示了作为广义平等议程的部分改进的潜力。框架法令的“普通”特征（或第13条）淡化了某一种特定的歧视，鼓励采用综合的分析方法处理歧视问题。性倾向在发展欧盟公民和消除就业壁垒的多个论述中均有出现。

Borrillo认为，欧盟在性取向问题上的政策结构尚未完善。欧盟对于种族主义的政策已经超越了种族平等法令，并且由多种措施加以补充（特别是主流的处理方式）。相对而言，理事会还未单独就检验欧盟法律和政策中的性取向问题进行过交流，且几乎没有为同性恋群体把平等待遇整合到整个欧盟的政策当中。然而，框架法令的溢出压力最终会显现出来，特别是与迁徙自由相关联的伴侣身份权利上，框架法令为行动提供了一个平台。[38]

欧洲在性倾向反歧视立法上走在了世界的前列，这和欧洲相关同性恋非政府组织和欧盟委员会（European Commission）的共同努力是分不开的。

任何社会与政治运动（包括LGBT，即男女同性恋、双性恋与跨性别运动），都需要经过不同的阶段，克服不同层面的困难。欧洲的经验表明，这些社会运动在其历史的某个时点上，都需要走向国际化。通过建立起国际非政府组织（INGOS）并由他们去敲响政府间组织(IGOS)的大门,推动欧洲层面立法的改变，进而通过欧洲层面立法的变革，为欧洲各国立法的变革指明方向。“议程设置理论”（agenda-setting theory）告诉我们，国际非政府组织必须让国际政府间组织听到他们的声音，而“社会运动理论”（social movement theory）则为在何种情况下国际非政府组织能成功的完成这些步骤提供解释。比如，LGBT运动在欧盟层面的成功，特别得益于友好的社会精英人士、1990年代初种族主义事件提供的契机、群众团体在1990年代中期的扩张、人权话语产生的巨大共振等等。

议程设置与社会运动理论指出其社会运动进入国际组织层面所需要经历的步骤有：

第一，获得接触该组织的通道；

第二，定义“问题”所在，其所使用的语言应该是所接触的国际组织能够理解并可以为解决该问题做出贡献，换言之，他们必须制造出一个有一定合法性基础的愿景；

第三，看到该问题被该国际组织提到议事日程中去；

第四，发展出特别的需求，即将问题分解为一个个的小的、可以解决的小块，并分置到各处（各个击破，积少成多，不要贪多嚼不烂）；

第五，组织必要的政治支持，使得他们的需求得以进入国内的决策程序并获得他们想要的结果。[39]

在1990年代早期，LGBT运动至少接触到了两个欧洲层面的机构并获得他们的支持：欧洲议会和欧盟委员会。反对性倾向歧视是需要法律的修订即需要法律基础的，欧盟委员会没有这种能力，但欧洲议会则有。1994年，欧洲议会通过了关于男女同性恋权利的《罗斯报告》，该报告提出了男女同性恋权利问题，并影响了彼时正在进行的共同体条约谈判。1996年，欧洲议会要求在新的条约中加入含有反对性倾向歧视的平等原则条款，并于1997年阿姆斯特丹欧洲理事会被批准通过（见欧共体条约第13条）。

欧盟委员会对于“软法”的推进工作也取得了巨大进展，有意思的是，这些进展来源于借助了政治风向的力量。1999年，欧盟委员会进行了所谓的反歧视打包，即将应对各种原因的就业歧视框架指南、工作场所外基于种族歧视的问题指南以及一个行动计划放在一起提交到委员会的议程上，出人意料的是，这些法律全部得到了欧洲理事会的批准。批准的原因非常政治化：欧盟成员国因为海德尔领导的奥地利联合政府丑闻的影响，都害怕背上种族歧视的罪名，所以都采取了积极支持反种族歧视的态度，同样，谁也不想给外界以一种印象，即其他种类的歧视没有种族歧视重要。

但是，法律本身依然是不平衡的，比如说，反性别歧视已经覆盖了工作领域，以及获得服务和货品领域，而反性倾向歧视却只局限于劳工市场上（工作领域），从而形成了“平等权等级”。2008年，随着非政府组织的强力推动，欧盟委员会做了一个新的有着更广基础的反歧视指南提案，以终结上述的“等级”。

不管怎么说，上述打包的框架指南在欧盟层面都是LGBT运动中一颗皇冠上的明珠。这也是迄今为止唯一用以禁止性倾向歧视的有强制力的国际立法。它必然会对27个欧盟成员国的国内立法产生巨大的影响，并进而影响政策制定和社会实践。

值得一提的是，欧盟对男女同性恋议题的讨论，很快被提升到了一个人权问题，或者用欧盟的话来讲，是一个“最根本的权利”的问题。2000年，欧洲理事会决定批准《根本性权利宪章》，以满足“对于统一的、平衡的、实质性的和专业化的人权政策的急迫需求”。ILGA欧洲部积极参与了宪章制定的游说过程（欧洲议会的男女同性恋议会间组织也积极参与了这些行动）。该宪章的第21条是反歧视的一般性条款，并涵盖了反对基于性倾向的歧视。2007年通过的《里斯本协定》（Lisbon treaty)实施后，这一宪章的条款将对所有的欧盟成员国具有约束力——尤其是当他们在实施欧盟法时。

第三节 中国语境下的性倾向歧视

一、中国社会对待性倾向问题的传统

学者的研究指出，中国古代对同性恋普遍是持一种中立的反对态度，并且这种态度具有较强的稳定性。[40]这主要是指古代中国对于同性恋的反对在法律制裁、道德谴责方面都并非极端严厉，可以说是比较宽容。这种态度与中世纪西方文化不同。儒家的经典并没有对同性恋行为进行严厉的批判，而法律对同性恋者（行为）的处罚也比较轻，最早的惩处记载出现于宋代。北宋时期男子为娼者“杖一百”。清代《大清律例》卷33也有相关的规定。所谓态度的稳定性，学者认为是体现为中国古代同性恋存在情况（生存状态）前后比较一致，中国古代的男风大体是在世人疑惑的目光下，以一种暧昧的态度存在于社会当中的。[41]

中国古代同性恋的角色特点是同性恋双方的主动和被动关系比较明显，这种角色差异有性关系中的主动和被动，更有社会关系（身份、性格、年龄、财富等各种关系的总和）的主动和被动。社会关系的不平等是造成性关系不平等的重要原因；社会关系的不平等，尤其是社会身份的差异，古代高于现代，性关系不平等的同性恋者在同性恋群体中所占的比例也是古高于今。[42]

值得注意的是，《大清律例》中，规定了同性间强奸的问题，将“和奸”即私下自愿的同性性行为的处罚为枷号一个月，杖一百。在清末沈家本主持修订的《大清现行刑律》中，对成年人之间的私下自愿的同性性行为不再规定为犯罪，并规定了同性间猥亵罪（第2篇第23章第273条）。[43]而与此相对应的是，《中华人民共和国刑法》（1997）并没有对男性间强奸和强制猥亵问题做出规定，对猥亵儿童的行为也没有区分为强制与和同。但无论如何，与西方法律比较而言，中国法律传统上是对同性恋行为做轻刑化、去犯罪化处罚的，体现出中国法律人文世俗主义的特征。[44]

中国传统社会对同性性行为采取的世俗主义的或者说实用主义的策略，具体而言，就是体现为忽略不计和附条件的有限宽容（可以称之为“善意的疏忽”）；虽然儒家有“不孝有三，无后为大”之说，但是在同性恋者已经完成了家族传宗接代的任务之后，社会和家庭似乎可以和同性恋者达成一种某种程度不闻不问的“默契”，虽然这种默契需要双方都支付一定的成本，比如，总是有相当数量的妇女发现自己成为此种默契的牺牲品。[45]波斯纳认为，“不轨的”性态（sexuality），或者说是“替代的”、边缘的性态，对于那些因为不同原因接近妇女通道受阻的男子来说，是一个安全阀。[46]中国社会似乎本能地理解了这一点，并以实用主义的态度对待同性性行为；另外一个不能忽略的要点是，传统的统治阶层也没有将同性性行为上升到破坏伦理纲常和危害现行制度的层面去认识（尤其是南北朝以后）。

同时，中国社会缺乏西方式的强有力的天主教和保守的新教（基督教）传统；所以对中国同性恋和 双性恋群体而言，似乎缺少了一个强有力的直接的“对手”，或者说一种直接的压制力量，从而在法律方面，没有受到太多的关注。[47]

法律规定的缺失，并不见得就是一种坏事（当然也不见得是好事），某种意义上，这是我们这个社会对同性恋群体采取实用主义态度的一种体现；但反过来说，中国的同性恋和双性恋群体产生社会应激性的动力就不足：一方面，在非常时期，更容易受到国家主义和威权主义的“关照”；另一方面，高度地与当下社会的社会权力结构相吻合，缺少进取精神，不利于改变本已弱势的地位（虽然有些人并不认为是弱势），很容易被强势群体所利用。

二、中国当代社会对待性倾向的态度

张北川等在2008年5至8月间进行了一次性倾向调查，该调查的对象为男男性行为人群（MSM即Men who have sex with men) [48]。样本量为1295人，其中85%以上在35岁以下（这其中25岁以下最多，占样本量总数的56.9%）,45岁以占5左右%；80%以上为汉族；大专以上（含大专）学历的占60%以上；调查对象大部分（近80%）户籍落在中等以上城市，以白领（城市非体力劳动者，占70%）居多。调查对象中65.4%自认为是同性恋，26.0%自认为是双性恋，1.5%自认为是有过同性性行为的异性恋，1.7%自认为是自幼希望变性者，4.1%的人说不清自己的性倾向。关于性吸引力来源，58.8%承认全是男性,27.2%承认多数是男性少数是女性，8.0%认为男女两性差不多，2.0%认为多数是女性少数是男性，认为性吸引完全来自女性的0.6%，说不清的占2.5%。关于婚姻状况，81.3%为未婚，已婚的为10.8%，再婚的为1.2%，已离婚的占5.1%（66），丧偶的占0.5%。从自我认同和对性吸引的态度来看，这两组数据有一定的差异，比如认为男女脸型对自己都有吸引力的占样本总量的35%，但认为自己是双性恋的则为26%。

在对待自我（同性恋群体）的看法方面，1279名应答者中，80%以上认识到两个成年同性私下里的性行为属于合法范畴（44%的人认为该隐私权应当受到法律保障），说明MSM人群法律意识普遍增强；在1263名应答者中，对于在公共场合（公厕、公园和浴池）发生性行为持否定态度（即认为不道德或者不合法）；大多数人还是认为社会压力或者家庭压力是导致同性恋者不愿意公开身份的主要原因，在1266名应答者中，55%的人害怕周围人群知道自己的性倾向后影响自己的工作和生活，而33.7%的人不想让自己的父母亲知道，但大多数人不认为同性恋者道德水平普遍低下（67.9%）。

在对待异性婚姻的问题上，1256名应答者中，62.6%的人认为同志与异性结婚，是对不知情的异性的一种伤害；在1100名未婚应答者中，38%的人明确表示不会结婚，表示会结婚的为35%（占应答者总数21%的人说这是出于家庭、单位、亲戚朋友等的压力），25.7%的人表示现在不想考虑，这体现出年轻一代在社会自由度增加的情况下，观念呈多元化走向，当然，这并不能代表最后实际结婚的比例。在已婚的同性恋者中，约有一半的人（45%，应答者为170人）在心理上对妻子没有感觉、只是在应付甚或很讨厌；在174名应答者中，能主动满足妻子的性要求的仅占29.3%，但在177名应答者中，只有27%的人认为如果妻子以此为由提出离婚，法院判定自己有过错并做出不利判决，不构成（对自己的）歧视，42.7%的人表示会采取维权行动（应答者为164人），表现出当代MSM人群中对女性权益的微妙态度。更微妙的是，1270名应答者中，在被问及对于“假若有同志在离婚的时候配偶认为他隐瞒同性恋身份是一种过错并且要求过错赔偿”的态度时，回答反对、同意、说不清的人数分别占到37.8%、32.9%、29.3%，也就是几乎各占三分之一，这体现出了（男）同性恋时下的道德（观）上的困境。

关于同性恋者受伤害的情况，在回答“您是否因为同志身份暴露而在单位受到负面影响”的提问时(应答者1259人)，20%的人称受到负面影响或其它影响，17.7%的人认为没有受到影响，62%的人没有在单位暴露同性恋者的身份，这与大多数人认为社会压力（或者家庭压力）是导致同性恋者不愿意公开身份的主要原因的结论相吻合；在1218名应答者中，20.0%称自己在与同性交往中遇到过被盗窃、被敲诈勒索、被诈骗或者被抢劫的情况（一种或数种）；但36%的人（应答者为1246人）表示不会报案（出于隐私或者对警方态度的顾虑），只有约不到一半的人明确表示会去报案，“不能让他再去害人”。在224名应答者中（均是受过伤害的同性恋者），49.1%没有报案，约32%的人报案，但遇到有警察歧视同性恋者的问题（15%因此没立案）；在1256名应答者中，17.8%的人称未成年时被猥亵过，17.5%称成年后被性骚扰过，2.3%称成年后被强奸过。从上述数据来分析，同性恋者受伤害(被盗窃、被敲诈勒索、被诈骗或者被抢劫为20%；性侵犯接近20%)的比例相当高,这和绝大多数同性恋人群承受巨大的社会压力而不愿公开身份（90%）是相呼应的（其性倾向尚不为社会所理解和接受，如果出柜则成本很高），同时，社会的歧视以及法律保障的不充分，这实际上是加大了同性恋者维权的成本，而降低了侵害者的违法成本。从这个角度看，当代中国社会对同性恋依然持相当负面的态度；虽然，社会大众对同性恋者的态度并不见得一定会与同性恋群体的“出柜”程度是否成正比。[49]但是，同性恋者出柜的程度，一定程度上是检验一个社会对该群体态度的标尺之一（当然我们还需要考虑其他的“性替代”因素，比如异性婚姻，这将导致“出柜”的减少）。

在对同性婚姻家庭的问题方面，在1270名应答者中，76.8%的人赞同同性婚姻（39.2%并称自己渴望与同性登记结婚；与此相对应的是，李银河的调查显示中国城市公众关于同性婚姻的看法比较保守，在400个样本量中，只有不到3成的人赞成，7成的人是反对的）;在1265名应答者中，35.3%的人称如果同性之间允许登记结婚成立家庭，将一定会登记结婚，18.4%称不会登记结婚，44.7%的人称以后再作打算；在1276名应答者中，63.1%的人认为同性组成的“家庭”应当有权利收养子女或教育子女；64.3%的人认为稳固的同性恋者之间组成的“家庭”，相互之间也应该有（法定的）权利和义务（应答者1270人），7.6%的人予以否定，28.1%的人回答说不知道。超过7成的人支持同性婚姻，但明确愿意走入婚姻殿堂的却只有3.5成，支持同性恋者间“民事联盟”义务法定化的人数也只有不到6.5成，显示出“同性婚姻”目前仅仅被当成一种“权利”，但相应的“义务”却没有被充分考虑。相比之下，世俗中的异性婚姻本身除了是一种“权利”外，实际上还带有约定俗成的社会强制性和相应的社会责任。部分同性恋者对问卷的回答似乎暗示了这样一种心理图景：异性婚姻可以逃避世俗的压力，将同性婚姻视为一种奢侈品式的可有可无的追求，这至少说明相当的同性恋者还没有做好这方面的心理准备。在1273位应答者中，大多数（63.6%）人认为同性恋者目前最需要享有的权利是隐私和名誉的特别保护权，46%的人认为是同性婚姻权，38.9%的人认为是平等就业权。李银河的调查显示，城市公众中91%是支持同性恋者有平等就业机会的，这再次显示了中国人对待同性恋者世俗主义的态度。[50]这说明同性恋群体目前最为关注的，依然主要是如何保护自己免于社会的压力和伤害。

张北川与李银河几乎在同时期做的这两个社会调查，一定程度上展示出了当代中国城市同性恋者的生活图景（事实上，由于城市尤其是大城市的氛围相对自由，所以会吸引较多的同性恋人群前去居住，从而显得同性恋者在城市中较为密集）。在中国，即便在城市中，同性恋者的可见度依然很低（李银河调查，仅7.5%的受访公众说他们认识的人当中有同性恋者），说明同性恋者依然对“出柜”有恐惧感（近90%的同性恋应答者不愿意让周边的人或者父母知道自己的性倾向。张北川调查中，63.6%的同性恋应答者认为“同性恋者目前最需要享有的权利是隐私和名誉的特别保护权”。从这个角度看，自古以来就对同性恋普遍“持一种中立的反对态度”的中国，其社会宽容度却似乎并不太高。这里可以有不同的解释：第一，如果同性恋者的“出柜率”很低，那么绝大多数民众对同性恋的认识都是建立在一种“假想”的基础上，如果社会理论对同性恋持世俗化的、实用主义的态度，公众的态度自然是随风走的，或者说，中国公众目前对同性恋的宽容态度[51]，很大程度上是建立在“无知”或者说“虚幻”的基础上的（无知也可以导致对同性恋的仇视）,多少有些“事不关己，高高挂起”的味道；第二，“出柜率”低，说明中国语境下的“歧视”对于中国的同性恋者有着杀伤力，这种杀伤力带来的伤害，虽然没有传统宗教教义的支持，但依然大过同性恋者“出柜”所能够给自身带来的“收益”；第三，“出柜率”低，表明中国的同性恋者一定程度上安于现状，倡导精神不足；第四，说明中国的同性恋群体被主流的意识和权力结构高度“格式化”，在很大程度上丧失自我意识的同时，异化成为压制者的一分子（比如通过异性婚姻损害妇女的利益），这一点在同性恋者对异性婚姻的态度上可以窥豹一斑：仅三分之一强的应答者（总数1100人）称自己不会结婚，只有四分之一强的已婚应答者（总人数177人）认可婚后不能满足妻子性需求可以成为自己的过错理由并被判定离婚；而对于结婚时对妻子隐瞒自己的性倾向是否为过错，多数人的反应也是复杂的（据张北川的调查）；第五，从上述调查数据看，中国同性恋群体还处于（自我意识）觉醒的早期阶段，年轻一代将成为有所“改变”的希望所在。

三、防艾滋病运动中性少数社群（如MSM）的异化

这里并不拟对中国的MSM参与艾滋病的工作进行详述，而是希望通过对MSM社群参与公共卫生（疾病控制）工作现象的分析，从一个侧面展示出主流社会试图对性少数社群进行的“异化”，以及性少数社群（尤其是MSM）本身在主流社会权力撕扯下产生的“变异”。正如有学者所指出的，“从截至到目前的发展情况看，未来与同性恋（gay)社群相关的法律和公共政策，更有可能是被作为一种行政工具，去促进同性恋社群的稳定，并防止该社群的某些方面的发展会伤害到中国社会的其他方面，这些法律政策并不是在为男女同性恋提供自然权利和法律保障语境下的产物。”[52]

笔者认为，近年来艾滋病流行背景下“高速发展”的MSM社群图景，并不意味着MSM/gay社群的真正壮大（虽然客观上造成了MSM草根组织数量增加的表象）；相反，这是一种以（实际上是有限的）资金驱动为导向，逐渐依照主流社会的口味和意志刻意地、人为地塑造出来的虚假的“繁荣”。并且使人们对MSM/gay乃至性少数人群产生新的、负面的“刻板印象”，从而阻碍了社群本身的文化建设进程。在某种意义，这种资金驱动的、拔苗助长型的“成长”，已经人为地割裂了以前MSM/gay社群发展的自然历程（这种历程在2004年以前的大部分时间一直在稳步地进行）。

艾滋病在全球范围内的蔓延，对性少数人群尤其是对MSM社群，造成灾难性的打击。众所周知，艾滋病病毒（人体免疫缺损病毒，HIV)原初的传播模式是通过无保护的性行为进行传播，所有的性行为都可以感染艾滋病病毒。艾滋病流行的趋势所提供的流行病学和人口学证据显示，某些人群对于艾滋病有着易受伤害性（vulnerability,即容易受到艾滋病的伤害）。在许多社会中，包括中国，这些人群是已经被高度污名化的，并生存于社会的边缘，容易受到压制、犯罪化和暴力对待，从而进一步加大他们对于艾滋病的易受伤害性，其结果就是这些人群感染艾滋病病毒的比例高得异乎寻常。性少数人群（sexual minorities)，尤其是MSM，就属于此类人群之一。在艾滋病的语境下，MSM在性少数人群中是最具易受伤害性的，源于他们在肛交时（尤其在没有安全套或润滑剂的情况下），（被插入方的）肛门到直肠内壁容易出血而导致感染；另外，社会歧视和污名化导致的该社群隐藏于地下，使得科学的信息和预防知识无法得到有效地、客观地传播。[53]

中国的MSM人群中的艾滋病感染开始于1980年代。[54]进入21世纪以来，中国有较多数量的相关科研报告发表。确认MSM普遍多性伴，高比例的MSM与女性有性行为，他们在性行为中只有少数人能坚持使用安全套。2005年中国卫生部与UNAIDS联合公布的报告指出，依据2003年中国CDC的监测和评估确认，gay中的HIV感染率超过1%，部分大城市在1%—5%之间。2005至2006年间，中国科技部在9个直辖市与省会城市联合进行的多中心同步调查（张北川2006的报告）发现，MSM的感染率明显超过2%，估测该人群中的感染率将持续升高。

事实上，MSM涵盖了一个非常巨大的、看不见的社群，存在于社会的各个层面，并因为社会歧视而保持着沉默。[55]这种地下状态使得这一巨大的社群在精神和身体健康两个方面成为很大的公共卫生问题。

值得注意的是少数研究证明由于脆弱地位引发的gay的若干问题。其中，性取向歧视导致的gay的高自杀率尤其受到关注。在有限的调查报告中，刘华清1999年一篇报告指出被调查的gay50%有过自杀行为。刘达临和鲁龙光2005一项样本量为1000例gay/lesbian的调查发现，被调查者40%有过自杀企图。张北川在2001和2003年有数篇调查报告发现，gay中有9%—13%的人曾有自杀行为。

张北川2006年完成的对2000多例gay的调查发现，被调查者中9.9%曾自杀未遂；52.7%曾因性取向感到很痛苦并严重影响生活和学习或工作，有这种痛苦感的gay中69.3%认为主要是社会歧视造成了痛苦；55.4%自认为一旦性取向暴露自己会受到明显歧视或严重伤害，加害者是家人63.5%，工作或学习的单位57.5%，一般朋友同事同学邻居56.0%；仅12.1%不担心性取向暴露；15.2%曾因性取向或有关活动受到异性恋者伤害，其中34.2%的受伤害者的伤害发生在近一年内；29.8%曾受到gay的伤害，其中49.3%受伤害者的伤害发生在近一年内；只有20.8%表示国家如果立法明确保护公开的gay社团，将不会参加。12.0%反对国家尽早立法承认同性婚姻。这项被调查者年龄中位数为26岁的研究还发现，54.9%的gay与女性发生过性行为，24.0%的gay已结婚；gay结婚的最重要原因是：53.6%为满足父母愿望，13.3%希望老年时有依靠，6.7%同性伴侣关系不如婚姻关系稳定等；只有25.2%的已婚的gay认为，即使社会对gay宽容自己也会结婚；在未婚的gay中，仅15.7%的人未曾强烈希望与同性伴侣一同生活。25.0%表示如果自己有了固定同性伴侣将不再去与其它男性发生性行为。这一组数据提示了中国在gay人权保障方面的脆弱性和改善gay的人权状况与gay/MSM中HIV流行的直接关系。

张北川2006年的报告指出，在1997年之前，中国关于MSM领域的抗艾工作主要由两个方面组成，一是学界工作，二是北京的少数gay开始了小范围的艾滋病预防宣传工作；1997年，“朋友”项目成立，开始了对MSM人群较大规模的艾滋病预防宣传；2000年开始，官方背景的非政府组织开始参与这一工作；2002年，“朋友”项目开始支持一批分布在多个大城市的MSM小组展开艾滋病防治宣传工作；到了2006年，中国的31个直辖市、省及自治区中，已经有4个直辖市和23个省会市建立了类似的草根组织，一些省的中等城市也建立了类似的组织。2003年，中国开始得到全球基金的资助。[56]这其中，第五轮艾滋病项目开始涉及支持MSM草根组织的抗艾工作，第六轮艾滋病项目则支持草根组织能力提升的工作，这其中当然包括支持草根组织中发展最为迅猛的MSM草根组织。在各方力量的推动下，2007年，全中国范围内的MSM小组已达到60个左右，到了2009年，这个数字则大大增加了。[57]

值得注意的是，在MSM组织迅猛发展的同时，出现了一些“异化”的现象：

第一，参与此项工作的官方机构或有官方背景的NGO对MSM面临的人权问题基本持回避态度。在防艾工作中基本上采取“公共卫生”视角，不懂得尊重gay/MSM社区组织及其成员的基本诉求，在资金分配中“与民争利”，导致与社群间矛盾频发。[58]

第二，MSM组织间因为争夺有限的资源而互相攻击，从而削弱社群本身的倡导力量；

第三，MSM草根组织在工作中，忽视了身份的自我认同和群体／个体的权利保障视角；同时，部分人士又过度强调“同性恋”本位，甚至反对善意批评的声音（甚至有人声称，凡是批评同性恋者的，都是错误的，凡是与同性恋社群有不同意见，就是搞不好与社群的关系等等）；一些人强调同性恋的“性乱”特质，甚至将一些明显有违公序良俗的行为归纳为同性恋群体的特征，对任何批评的声音都要扣一个“歧视”的帽子，这实际上加重了普通人群对性少数人群的误解；

第四，新“刻板印象”的形成与加重。在艾滋病预防工作中，MSM社群逐渐沦为相关卫生机构的“打工者”或者“项目分包商”（主要是进行人群采血、验血工作），其价值就是提供自身群体内部的艾滋病感染率（防止该社群在这一方面的发展会伤害到中国社会的其他方面），从而形成了MSM人群是“易感人群”的刻板印象（并且不考虑其背后的经济文化和社会、法律原因），甚至简单粗暴地将MSM完全与艾滋病挂钩，从而使其进一步被污名化；

“异化”现象是可以被理解的，比如，在社会中MSM的可见度依然很低的今天，卫生部门成为能够与该人群系统地打交道的少数政府机构之一，来自主流社会的卫生部门工作人员，很自然地会将主流体系的价值观套用在MSM社群身上，并试图压制社群参与的独立性和主体性，从而导致矛盾的发生。这实际上与MSM社群还没有形成自己的独立的文化高度相关。反之主流社会压制产生的异化又进一步阻碍着MSM社群自身独立文化的形成。可以说，中国MSM社群异化的例证，再一次表明了该社群在社会中的边缘地位，也证明了对性少数人群自身发展来说，反对歧视具有重要的意义。

第四节 结语

反对性倾向歧视是一项艰巨的工作，它需要面对偏见、无知和文化的傲慢，最后还要挑战法律从而试图获得认可，从任何一个角度来说，这都是一项艰难的使命。虽然有人可以说，中国社会传统上对于同性恋、双性恋是相对温和的，并一直采取实用主义的态度；但反过来，当一个社会甚至从来都没有把同性恋当一回事（出了忽略和遗忘），还有什么处境会比这更为无奈呢？——人家连谈论你的兴趣都没有：不要忘记，虽然一再有人声称西方传统中反同性恋的文化特质，但同性恋在西方毕竟还引发了“文化的恐惧”。在中国，某种程度上同性恋已经完全被自然而然地当成是这个社会的附庸，被主流的意识随意改造与戏谑。这个社群被忘记，是因为它对主流社会来说实在是不重要。这种情况下的歧视也许更为严重，严重到被歧视与被压制的一方，甚至对这种压制的体系所导致的“入柜”状态深表满意；人们甚至感谢艾滋病的流行，因为艾滋病居然凸显了MSM人群的重要性（通过“规范”自己的行为以避免伤害他人）！

那么，还有必要在中国提及性倾向反歧视吗？又如何推进性倾向的反歧视呢？

很显然，欧洲的经验是基于欧洲的语境、文化、社会和法律环境所产生的。但是它依然可以对中国的反性倾向歧视产生某些启迪作用，尤其是欧洲在进行政策、立法推进时采取的团结社群外友好人士（社会精英、政府人士、决策者等）以争取同情；聪明地利用变动中的政治氛围达到自己的目的；研究先行，通过高端的研究成果，去游说决策机构；不好大喜功，不大包大揽，讲求合作、配合，将复杂的问题简单化，而不是试图一口吃个胖子，顺便博取轰动效应。更为重要的是，欧洲同性恋群体的社会运动，切合了欧洲社会发展当中的现实，并与现实的利益（包括成员国的利益和欧盟层面的利益）结合起来，通过合理合法的手段，稳步实现自身的诉求。

反观中国的反性倾向歧视“社会运动”，更多的是自说自话，带有一定的“同性恋”本位主义和小团体主义的味道；理论先行依然显得不足，在一些情况下，将性倾向问题和性能力问题混为一谈（比如将同性恋和恋物、恋足以及其他类型的不轨性行为有意无意进行“联接”），试图通过大众的猎奇心理，引发对同性恋问题的关注，这在一定程度上也许会加大性少数人群与普通人群见间的距离，而不是相反。

如前所述，中国社会的性倾向歧视，是隐性、温和和稳定的（忽略不计和附有条件的有限宽容），与西方世界中直接歧视较多的情况不同，中国社会中的性倾向歧视，更多可能是“间接歧视”，即施加于一种性倾向的人的要求或条件同样施加到另一种性倾向的人身上，这也许更难以让人应对，因为这需要男女同性恋和双性恋者能够站出来反对主流社会制定的、对于男女同性恋和双性恋社区不合理的制度，对于当代的中国男女同性恋和双性恋社群来说，这也许是老生常谈，但却一种全新的挑战。

[4] 性倾向，又译作性取向、性向等，通常指个人或群体的性欲指向何种性别的人。《现代汉语词典（第5版）》中对取向和倾向二词的解释不同。取向，作名词，意为选取的方向；趋向。倾向，作动词，意为偏于赞成；作名词，意为发展的方向、趋势。在香港，性取向、性倾向等词汇，已被“性向”替代（见《The Node》2009年第1期）。一些学者如张北川等，以前一般使用“性取向”，并逐渐改为“性向”，而其他一些学者则用“性倾向”，本章统一用“性倾向”。