“山寨”被讥为中国特色，民间组织管理局局长詹成付最近在专访中说，整治“山寨协会”得靠境外NGO管理法。问题来了，山寨协会和境外NGO管理法，两者到底有什么关系？

我们恰恰不能因为害怕和拒斥外来新鲜事物，而去像满清政府那样，不惜以牺牲中国人民的自由和安全，去扼杀公民的创造性，在制度上为公民外交的海外拓展设置障碍，从而在长远上削弱中国的海外竞争力。

 

如果你穿越回1980年代的北京城，在现如今贵友大厦对面的友谊商城旁边溜达一阵，没准会碰到几位神秘兮兮兜售“外汇券”的主儿。那时候，由于人民币管制(不许外国人持有)和物资短缺，100圆面值的外汇券，往往可以在友谊商店买到150圆的东西，倒买倒卖外汇券的“黑市”也就由此形成。

在物质丰富的今天，年青一代可能很难理解，限制外国人持有人民币的理由到底是什么，为什么要限制他们在中国的消费(比如，是因为外国人拥有人民币会抢购中国的物品从而导致中国人吃不着东西产生饥荒，还是因为担心“货币战争”并进而威胁中国的经济安全)？外汇券的故事，恰恰验证了一个经济学上的原理，即政府之手的过度规制(垄断)会导致黑市的产生：对钢材和电视机的限购催生了“倒爷”；对生育权的限制催生了“超生游击队”；对农民自由生产的限制和“剪刀差”制度导致了“盲流”；对平等设立金融机构的限制和垄断催生了地下钱庄。

政府之手的过度规制，源于一直以来管理者对权力的迷信，以及将“管(其实是不当行政干预)”和“堵”作为主要管理手段而产生的良好的自我感觉。以资本市场为例，长时间以来奉行“股票核准制”的中国证券市场，去年以来开始进入过山车一般的状态。市场无休止的暴跌，间接验证了上市公司质量并不过关，也反映出了干预的过度和监管的缺失。

所谓核准制，也就是想上市的公司，除了满足一系列的形式审查义务，必须还要经过证监会一一审查是否具备其所规定的所谓必备条件(法人治理结构、营业性质、资本结构、发展前景、管理人员素质、公司竞争力等等)，证监会这样做的目的，据说是为了“据此做出发行人是否符合发行条件的判断”。不幸的是，虽然证监会恨不得把每个上市公司都来个人人过关，证券市场赌场化的现象却并没有因此减少。

不仅如此，由证监会(而不是市场，以及详尽、透明、公平和有执行力的规则)作为判断上市公司质量及其上市资格最后决定人的制度安排，导致了多年来市场“壳资源”的稀缺和大量寻租行为的产生，除了国内公司频频“买壳上市”——往往是买垃圾股公司(ST：公司亏损两年 有被劝退市的警示，以前甚至是PT：停止任何交易 价格清零 等待退市的股票)，还催生出海外市场的“借壳上市”。

无独有偶，前几日南方周末报道了关于所谓“山寨协会”肆虐的问题，并为此对民政部党组成员、民间组织管理局局长詹成付进行了专访。让我们来看看他是怎么说的：

“随着改革开放的不断推进，越来越多的境外组织进入中国内地开展活动。其中，许多内地居民到境外注册登记组织又回内地开展活动，这一现象引发了一系列社会问题，2007年后问题愈发突出，引起各方面的关注……这些山寨协会披着境外登记的外衣，擅自在境内吸纳会员、开展活动，名称却与依法登记的协会、学会相似，容易造成视觉混淆，比如此前曝光的‘国际食品包装协会’、‘世界奢侈品协会’、‘中华医院管理学会’等；甚至有的山寨协会名称与内地合法登记的社会组织名称完全相同……比如，中国营养学会是在民政部登记的全国性社团，有个山寨协会就叫‘中国营养协会’”。

报道还称，“大多数的山寨协会主要是内地居民利用境内外对社会组织登记管理制度的差异，在登记条件宽松的国家和地区进行注册(大多在香港)”。这些山寨协会“敛财手段多种多样，主要有发展会员、成立分会收取会费，发牌照、搞评选颁奖活动收钱，搞行业培训收费，有些甚至向企业敲诈勒索”。“山寨协会是依据境外法律法规注册成立的，说它们非法不合适，但作为它们长期活动地的大陆又没有法律法规予以管理，形成注册地管不了、活动地管不住的局面，导致乱象频发……这个局面形成后，不仅使社会公众上当受骗，也使得合法登记、按规矩办事的境内社会组织的利益受到侵害。人们一旦上当受骗，产生经济纠纷，就会误认为合法登记的组织在行骗，质疑政府部门监管不力”。

简言之，不外乎是“有一些主要为内地居民去境外注册而成立的山寨协会，在国内混淆视听，敛财骗钱，因此以后其到境内活动需要经过登记许可，否则将予以打击”。

我认为，前文所提及的现象确实在某种程度上构成了社会问题，但文中所提出的解决方案，未免失之简单。尤其是，山寨协会的泛滥(报道称所掌握的的数量在200多个)，并不能被用来作为论证《境外非政府组织管理法(草案)》中关于“临时活动许可“等规定的合理性的论据。

内地居民为何到海外借壳注册？

首先，在立法和展开规制前，需要进行考量的最基本的因素之一，就是内地居民为何要去海外注册的原因何在。我认为有如下几点：

1、国内注册社会组织很困难，程序复杂，甚至没有法律规定；

2、行业协会的行政垄断；大多数的国内协会、学会，都具有浓厚的官方色彩，性质上一般属于群众组织或者官办社会组织，这些组织往往享有在本行业内的垄断和排他权力，想在其区域内注册类似机构都是受到严格限制的，更不用说用“全国”、“中华”之类的名字了。但它们所享有的这种事实上的工作区域和名称使用上的排他权，在法律上是没有依据的，是一种行政性或者半行政性的垄断；

3、如文中所提及的，利用了中国人“官本位”的思想；

因此可以说，行政垄断下的普适、公平的法律规范的缺位，以及海外注册的便利性，是国内公民去海外注册社会组织的主要原因。

境外合法而境内限制导致监管真空

其次，关于境外注册和境内活动之间的联系到底是怎么样的？正如文中所指出的，这些“山寨协会”是在境外合法注册的，所以不能说它们是非法组织。这里面涉及一下三个层次的法律问题，这三个问题又是相互联系的：

1、活动限制：如果仅仅因为它们在境外注册而取缔其在境内的活动，于法无凭。即便从立法角度言之，也不能简单规定凡是境外登记注册的机构都不能来华活动、工作，这和我国改革开放的国策相违背；

2、名称保护：境外注册的机构，如果和境内的机构名称相似甚至相同，并不能构成取缔其活动资格的理由，但应该考虑通过参照关于商号或者企业名称权的规定，保护境内合法注册的机构的机构名称权。这里的难点在于，如果你不让人家在国内注册，那就谈不上侵犯机构的名称权问题。

民法中的商号权具有人身权属性，与特定的商业主体的人格与身份密切联系，与主体资格同生同灭。《民法通则》中对企业名称权的保护有具体规定，企业名称经核准登记后，具有排斥他人以同一或相似之名称进行登记的效力。《企业名称登记管理规定》第6条第1款规定：“企业只准使用一个名称，在登记主管机关辖区内不得与已登记注册的同行业企业名称相同或者近似。”依据该规定，一个企业名称经核准登记后，在登记主管机关辖区内，同行业的其他企业又以与此相同或者近似的名称申请登记的，主管机关应不予登记。《民法通则》第120条规定，在姓名权或名称权受到侵害时，公民或个人“有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失”，本条的规定理论上适用于企业法人。《中华人民共和国反不正当竞争法》第5条3款规定经营者不得采用“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品“的不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。

当然，上述规定针对的是营利性的市场主体，但对非营利性的主体比如社会组织、协会等等，同样应该享有民法上的人格权，同样也会遭遇不正当的竞争，这一点，可以在未来的立法中予以考虑；

3、机构注册：一般来说，海外的机构到中国来展开活动，涉及一个在国内注册程序的问题，如果不予注册或者注册程序不明确，就很难认定机构名称冲突的问题(机构名称权)。如果一方面不开放注册，另一方面又要用临时活动限制或者登记许可的方式来管制，那就等于在普适性的法律规则缺失的前提下，采取行政性的手段进行干预；好比不在法律上明确公民有没有沿街叫卖物品和摆摊的权利，但却派出城管时不时地去“管”一下，这其中必然会遇到不确定性和“管”的依据问题。

限制将带来更多恶果

第三，对中国公民海外注册社会组织的限制，还会产生意想不到的负面效果。

事实上，中国公民海外注册各种机构，某种程度上恰恰显示了中国文化圈和影响力的拓展，本质上有利于中国进行海外拓展(500多年前，中国沿海的居民迫于生计、战争和种族屠杀，陆续漂洋过海去谋生。正是他们的辛勤劳动和艰难的付出(而不是国办机构和政府行为)，开辟了南洋地区的中国文化圈和贸易圈，当今天的我们，因此而声称对东海和南海诸岛主权之际，可曾想到，满清政府曾经公开声称这些人已经是化外之民，是非法的叛逃者，从而拒绝为他们提供安全保障)。因此，为中国公民(不仅仅是政府相关机构)的活动(尤其是海外活动)的便利性和安全性提供保障(同样，也为中国以及其他国家和地区的公民在中国国内的合法活动提供合理的便利和安全保障)，是政府的责任。因此，我们恰恰不能因为害怕和拒斥外来新鲜事物，而去像满清政府那样，不惜以牺牲中国人民的自由和安全，去扼杀公民的创造性，在制度上为公民外交的海外拓展设置障碍，从而在长远上削弱中国的海外竞争力。

第四，“山寨协会”这个概念是不严谨的，不是一个严格意义上的法律概念。这个概念包含有“国内的协会组织都是合理存在”的意思，实际上是试图用一个不合理的存在去论证另一个不合理存在的合理性。

前文已经指出，国内大量的协会和学会，实际上带有行政垄断的性质，甚至属于中共中央明文要求处理之列(见2015年7月8日中办国办印发的《行业协会商会与行政机构脱钩总体方案》等文件)。

既然国内大量的协会涉嫌“红顶中介”和行政垄断，并有通过垄断市场收费的违法嫌疑，那么再说什么“山寨协会敛财手段多种多样，主要有发展会员、成立分会收取会费，发牌照、搞评选颁奖活动收钱，搞行业培训收费，有些甚至向企业敲诈勒索”，……“使得合法登记、按规矩办事的境内社会组织的利益受到侵害”；“一旦它们圈钱跑路，造成国内资产流失，民政、税务、工商和公安都很难找到责任人，危害极大。可以说，山寨协会是社会的寄生虫和毒瘤”；等等诸如此类，就显得有五十步笑百步之嫌了，应当说，如果“山寨机构”和国内协会、学会一样行“戴市场帽子，收企业票子”之实，而不是去扎扎实实做非营利公益事业，那么就都属于应被规范之列，而谈不上什么“使得合法登记、按规矩办事的境内社会组织的利益受到侵害”。

山寨协会跟境外NGO真有关系吗？

第五，“山寨协会”现象的存在，并不构成对《境外非政府组织法(草案)》中一些条款支持的理由；

“山寨协会”的存在，当然需要规范，但《境外非政府组织管理法(草案)》中的一些规定，如来内地活动实行登记许可制度，以及临时活动许的规定，并不能由此获得合理性的论证。如果“山寨协会”侵犯了其他机构的名称权，或者“山寨协会”和红顶中介一起敛财，无论如何，这些行为都是不允许的。因此，立法所作的，是要通过明确的规定(负面清单)，排除其某些行为的合法性，而不是通过含混的措辞，授权行政机构去判定某一行为是否可以被允许，这一方面赋予了行政机关过大的权力，和行政授权应该具备的明确、时限和界限原则相违背，另一方面，行政机关在执法时其寻租空间过大(试想如果行政机关授予“山寨机构”和红顶机构一起去变相收费敛财的“临时性许可”，且这一临时性许可又没有时限和延续次数的明文规定和限制)，那就会在社会治理中产生严重的后果。

正如本文在一开始指出的，政府过度的、不合理的规制，是“黑市”产生的根本原因，因为它忽略了人的需求，并通过不合理的规则设定，扭曲了需求满足的制度安排。在核准制下，证监会的在明面上声称需要由其审核的企业上市必备条件(法人治理结构、营业性质、资本结构、发展前景)不可谓不冠冕堂皇，但这实际上却是架空“注册制”下企业通过达到公开透明的一系列指标即可申请上市的市场化的制度安排，并附加上一个行政权力审核，而恰恰是这一“看上去很美”的行政审核，打开了权力寻租的大门，为维系股市的行政化而不是法治化铺平了道路。

同样的道理，在社会管理中，我们也面临着行政干预过多，而监管不力甚至失范的状况，或者说，总是存在着试图通过可以随意化的行政行为，去替代和架空法律和规则之治的冲动。久而久之，很多人就混淆了法律治理和行政干预的区别，形成了简单粗暴的“管”制文化和思维。

《境外非政府组织管理法(草案)》面临着同样的挑战，它的问题在于，在还没有厘清国内的社会组织管理制度之前，就试图通过立法的形式，确认和赋予行政机关以过大的自由裁量的权力去限制和干预非政府组织的微观活动，混淆了程序性规则和实体性规则的区分，这实际上违背了行政管理和行政立法-执法的基本原理，并徒然增加了社会治理成本。

因此，对相关立法的制度框架设计和条款的制定，应当予以审慎和谦抑的考量。在规制某些主体的行为时，要兼顾到整体的制度安排以平衡各方利益，要慎用禁止性规定，在授权进行行政干预和管理时，首先要考虑的是如何限制该行政权力的过度行使，而不是为图一时之快可能造成权力畸形膨胀的结局。

只有在党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》精神指引下，以法治的思维来应对社会治理中的挑战，才能直面市场化改革中的突出问题和主要矛盾，避免公权力挤压市场主体和公民的市场和社会活动空间，从而抑制了市场活力、企业活力和社会活力，为实现全面建设小康社会目标和社会主义法治国家的目标提供坚强的制度保障。

原文题为《垄断、行政干预和社会治理：“山寨协会”那些事儿》，刊于NGOCN,见：

http://www.ngocn.net/news/2016-01-14-a961d09e65373a19.html

贾平为公共政策与法律学者，现居北京