中国语境下的艾滋病与反就业歧视——比较法的视角 

                            AIDS and Employment Anti-Discrimination

——A comparative law perspective Under China context

 

 

 

 

 

 

 

 

                贾平  

                              By Jia Ping

 

 

 

 

 

 

 

本文的写作，得到了联合国发展规划署，北京大学法学院人权中心和美国律师协会世界司法论坛（World Justice Forum)的支持，特在此一并致以谢意

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

一、概述

（一）、艾滋病、污名化与歧视

对于预防和抗击艾滋病、降低这一流行性疾病的冲击而言，世界范围内的与艾滋病相关联的污名化或者羞辱（stigma）与歧视（discrimination），无疑是其走向成功的最大威胁之一。污名化和歧视之间的区别是很微妙的。污名化可以被理解为一种社会控制的工具，被社会的主流用来边缘化和排除那些被标记为社会中“不受欢迎”的群体的工具；而歧视则是利用污名化的概念，在一个既定的社会中，将应该平等的人们进行区别对待。这样我们就知道，污名化是一种“信仰”，一种对于由于社会排斥而导致的人们之间的区分（differentness）的信仰，而歧视则是这种信仰在行为上的具体表现。

 

艾滋病（病毒）感染者/患者（PLHAs)被污名化，主要是由于艾滋病的传播和一些被认为是“不道德”的，或者非法的或者未获得肯定的行为相关联，比如男男性行为，注射使用毒品以及性工作或者婚前/外性行为等等。除此之外，艾滋病的污名化还与对艾滋病缺少了解、偏见、无法获得充分的治疗、不负责任的媒体报道、艾滋病本身无法得以治愈的现实，以及社会对于疾病、死亡和性态（sexuality）的恐惧感有关。这一污名化将导致歧视，比如，艾滋病感染者被拒绝提供医疗服务，或者被迫失去工作。

 

由艾滋病所引发的相关歧视，可以说是人类个体以及整个人类社会所面临的最为严重的人权挑战之一。世界各地的例证显示，从在学校或者医院中被隔离（至条件更为恶劣的环境中），到被剥夺婚姻权，被强制检测，甚至公开身份的感染者活动人士遭到谋杀，对于艾滋病的歧视以各种形式存在于我们的社会中。艾滋病感染者/患者的家属和朋友也会受到歧视，而那些处于受到感染风险中的所谓的“易受伤害”的群体，也属于受到歧视的行列。为了降低感染者以及其他受到艾滋病影响的群体所遭受的歧视，许多国家将反对歧视、保障平等权的法律，扩张适用于艾滋病感染者/患者。

 

（二）平等权利（Equality)

平等是适用在重大上相似或者相同的情况或者事务方面。在这种情况下，每个人应当享有同样的权利，承担相同的义务，歧视是与平等背道而驰的[1]。宪法中规定的平等权，能不能同样适用于私营部门？也就是说，私营部门是不是能够不顾宪法提倡的平等精神，自行作出歧视性的规定或者践行歧视性的行为？从理论上讲，宪法的规定当然可以适用于私营部门，但是，宪法所规范的，往往是涉及“国家的”行为和权力，“法律面前人人平等”的原则，是不是能够在实践中运用到私营部门，是一个值得商榷的问题。在市场化和私营化在中国已经相当普遍的今天，人们的生活已经在很大程度上开始依赖于私营部门，比如医疗保障和就业，如果没有一定程度的法律干预，私营部门的歧视，将会严重影响到社会公平。

（三）请求权基础：反歧视法与残疾立法

《国际艾滋病与人权指南》第5条指出：“国家应当立法或者强化反歧视和其他保护性的法律，以保障易受伤害性群体、艾滋病感染者/患者以及残疾人在公共领域和私营部门均免于受到歧视。”从历史发展的角度而言，各国建立在宪法基础之上的反歧视原则或标准，一般都仅仅针对国家有关部门或者国家权力机构，所以许多国家都通过反歧视立法来特别应对来自私营部门的歧视。这一成功的实践模式（建立专门的反歧视相关立法）在性质庞杂的艾滋病领域也得到了应用。从理论上讲，如果这些法律的总目的（goal)是去获得艾滋病感染者/患者的平等权（如平等就业的权利），那么其实现目的的手法就是“平等机会条款”（equal opportunity provision)[2]。另外，还有一些立法通过明确歧视的“禁止性基础”（prohibitive ground)，比如种族、性别、性（倾）向、民族等等来杜绝歧视。这样，在立法的发展过程中，如果将上述诸概念当成是一个原则的组成成分，并使用该原则从以权利为基础的视角去阐释艾滋病的各个伦理方面，将不失为一种有效的途径。我们可以把这一途径分为三部分：首先，建立反歧视相关法律，以保障当事人在公共和私营领域内的权利；其次，这些保障措施与平等权利条款相平衡，而正是这些平等权利条款创造了将平等权利付诸实现的条件；第三，在立法技术上，可以通过两种方式来实现上述的保障和平等权条款，即利用残疾人（保障法）或者通过设立歧视的“禁止性基础”来进行操作。前者（残疾人保障）建立在残疾的基础之上， 而后者在建立在边缘化群体的社会经验之上[3]。

 

(四) 平等机会和反歧视

总体而言，平等机会法的制定是为了保护和促进有残疾的人或者那些被边缘化的人通过努力为遭到歧视而获取补救。他们在宣称反歧视重要性的同时，更为关注他们自己所能获得的社会服务和社会资源，以及是否能够强化自身的能力去参与公共决策的过程。平等机会法重大上关注的是获得平等的“机会”，而不是得到平等的结果。平等机会法有自己的弱点，即它忽视了一定的社会语境（或者说是具体的社会环境），而正是在这种社会语境之中，羞辱和歧视得以产生，并忽略了被边缘化群体之间的不同之处，所以，平等机会法（条款）很少能够完全脱离反歧视法而独立存在。反歧视法关注的是禁止不公平以及依据一些特殊的原因，比如种族、性别、宗教和残疾等，而作出不切实际的区分。为了避免这种依照特殊原因的区分，国家有义务保护个人免于遭到公共（权力）领域以及私营部门和从事公共行为的个体的歧视。许多国家的反歧视立法一开始都是建立在反对种族、性别和民族歧视的基础上的，后来逐渐将艾滋病的反歧视包括进入反歧视立法[4]。

 

（五）艾滋病就业反歧视以及相关国际准则

在就业领域当中，艾滋病感染者/患者经常会因为他们自己感染者的身份而被拒绝给予工作职位（比如在应聘时）。艾滋病病毒检测呈阳性的员工（阳性员工）会遭到他们工作伙伴和其他员工的歧视和嘲弄，而且经常会因此失去工作岗位。通常，歧视的表现方式各异且十分微妙，比如阳性员工会被降职或者降级，或者名字仍然被保留在薪水名册中，但却被要求不用向单位汇报工作等等。在印度执行的一项研究表明，来自员工们的歧视往往和否定艾滋病的流行结合在一起[5]。进而，公司/单位不仅会将辞退阳性员工作为一种理所当然的选择，而且还通常会拒绝给阳性员工提供一些福利待遇，比如医疗保障、医疗报销等等。

 

    2001年，总部设在日内瓦的国际劳工组织发布了《国际劳工组织关于艾滋病与劳动世界的实施准则》，准则指出，艾滋病是对劳动世界的一个主要威胁：它正在影响劳动力中最具有生产力的部分，从而减少社会总收入；由于丧失技术熟练、有经验的工人，生产力水平下降，人工成本增加，给各行各业造成巨大的经济负担。此外，艾滋病影响人们工作的基本权利，特别是对感染艾滋病病毒、患艾滋病以及受艾滋病病毒感染影响的工人和其他人的歧视和偏见。艾滋病对包括妇女和儿童在内的那些脆弱人群的侵害和影响更为严重，从而，增加了性别不平等，使童工问题更加恶化。准则包含的主要原则为，承认艾滋病是一个工作场所问题，就业的非歧视性，性别平等，筛查与保密，社会对话，预防、关怀与支持，这些是解决工作场所艾滋病流行的基本问题。该准则包括十大基本原则：

1、承认艾滋病是工作场所的问题。因为艾滋病不仅对劳动力产生影响，而且，工作场所是社区的一部分，在控制艾滋病的传播和减少其造成的影响方面起着重要的作用。 

 

2、不歧视 

　　考虑到体面的工作、尊重人权和艾滋病病毒感染者及受影响者的尊严，不应该对确实或怀疑感染艾滋病病毒的工人有任何歧视。对艾滋病病毒感染者及受影响者的歧视或偏见，不利于艾滋病的防治工作。

 

3、社会性别平等 

　　应该认识到艾滋病的社会性别特征。与男性相比，由于生物学的、社会文化的和经济上的原因，妇女更容易感染，也更容易受艾滋病流行的不利影响。社会的性别歧视越严重，妇女的地位越低，妇女受艾滋病的影响就越大。因此，男女更加平等和对妇女地位的提高，对于成功的预防艾滋病病毒的传播并使妇女能够应对艾滋病至关重要。

 

4、健康的工作环境

   健康的工作环境有助于使与工作有关的生理和心理健康处于最佳状态，并且可以按照工人的生理和心理状况，使工作适合工人的能力。

 

5、社会对话 

　 成功执行一项艾滋病政策和规划需要雇主、工人及其代表和政府之间的合作和信任，如果合适的话，还有受艾滋病病毒感染和影响的工人们的积极参与。 

 

6、不应该要求求职者或已就业人员进行艾滋病筛查。

 

7、保密 

　　没有理由要求求职者或工人透露有关艾滋病病毒感染情况的个人信息。也不应该强迫同事揭露此类个人信息。对与工人艾滋病病毒感染状态有关信息的获取，应该受《国际劳工组织关于保护工人个人信息准则（1997）》中保密条款的限制。

 

8、雇佣关系的延续 

　　感染艾滋病病毒不是终止雇佣关系的理由。象许多其它疾病一样，只要医学上认可，患有艾滋病相关疾病的个人应该可以在已有的合适工作岗位上尽可能长的工作。

 

9、预防

可以通过改变行为普及知识、开展治疗和创造非歧视性环境进一步展开预防工作。

 

10、关怀和支持 

　 所有工人，包括感染艾滋病病毒者，都有资格获取可负担得起的卫生服务。在他们以及靠其赡养者获取和享受法定社会保障项目和就业计划规定的待遇时，不应该受到任何歧视[6]。

 

   《国际劳工组织关于艾滋病与劳动世界的实施准则》表明，艾滋病就业反歧视应当是一个综合性的概念，它应当考虑到工作场所的种种特性，包括反对工作中对艾滋病感染者/患者的歧视、尽可能保证艾滋病感染者/患者的就业的延续性，以及就业环境对当事人健康的影响；它还包括避免强制检测和隐私权的保障，并将社会性别视角纳入到议题之中（尤其是保障女性感染者/患者的权利）；艾滋病的就业反歧视还应当包括努力在制度上赋权给受艾滋病病毒感染和影响的雇员，以提升她/他们和政府、企业对话和博弈的能力，并在营造非歧视性的社会环境和获得社会医疗保障方面受到公平的待遇。

   

二 艾滋病就业反歧视：国际经验

（一）什么是就业歧视

所谓歧视，指的是一个人（他或她）受到相比之下不那么友善的对待（be treated less favorably）,而其原因在于他或她的不同之处，通常是这种不同或者某个人的需求没有得到认可。借鉴1975年英国性别歧视法案第一章第一条规定了性别歧视的定义，我们可以将对艾滋病感染者/患者的歧视定义为：仅仅基于别人的健康状况（艾滋病感染者或者患者的身份）与自己有所不同，就对待他/她（们）不如对待与没有感染艾滋病病毒的人那般友善（less favourable) ；或者将施加于没有感染艾滋病病毒的人的要求或条件同样施加到艾滋病感染者/患者身上，这些条件或要求系：能够达到要求的感染艾滋病病毒的人的比例明显少于未感染艾滋病病毒的人，并且这些要求是不合理的，不能被证明是正当的，而且实施起来会对那些艾滋病感染者/患者造成伤害”。

 

歧视分为直接歧视和间接歧视，直接歧视意味着根据某个人健康状况（感染艾滋病病毒）而不善待他（相比于其他没有感染病毒的人在同等或类似情形下），如因为感染艾滋病病毒而隔离某人或拒绝某人工作，就属于直接的歧视。

 

间接歧视指将施加于没有感染艾滋病病毒的人的要求或条件同样施加到艾滋病感染者/患者身上，这些条件或要求系：能够达到要求的感染艾滋病病毒的人的比例明显少于未感染艾滋病病毒的人，并且这些要求是不合理的，不能被证明是正当的，而且实施起来会对那些艾滋病感染者/患者造成伤害。

 

（二）艾滋病就业反歧视的国际经验

在艾滋病流行的国家和地区，艾滋病感染者/患者的就业问题显然对社会的稳定和发展有着特殊的意义。事实上，艾滋病感染者/患者的就业权利一直与如何平衡平等权/社会正义和社会（经济）发展之间的关系的辩论息息相关。想要理解如何平衡“平等权－发展”的关系框架，就需要进一步了解以下几个相关的概念：合适与合格（fitness and qualification)、重大风险（significant risk)以及合理的基本生活提供（reasonable accommodation)。

 

l  合适与合格（fitness and qualification)

从医学角度做出的“合适”性（fitness)的评估，对于确保艾滋病感染者/患者免于遭受歧视具有十分关键性的意义。在美国，合适性被嵌入“否则的话就合格”（otherwise qualified)这一术语之中。依据拿骚县学校理事会诉航空公司(School Board of Nassau County v. Airline) 一案[7]，如果一个残疾人根据康复法案（rehabilitation Act) 是“否则的话就合格”之列，也就是说，这个人如果获得“合理的基本生活安排”，在本职工作岗位上从事工作时就不会具有“重大性”的危险去传播艾滋病，那么他/她就不应该在就业中遭受歧视或者被辞退。在Chalk v. United States District Court Central District一案中，一个艾滋病检测呈阳性的教师被拒绝进入教室（提供教学），而被安排到了一个行政岗位上，该教师为此提起诉讼，状告区学校歧视。法院评估了该雇主（学校）和雇员间的关系，认为仅仅理论意义上的传播艾滋病的风险（theoretical risk)不足以否定这样一个现实，即原告依然有能力进行教学，所以，拒绝雇佣或者换岗将对其构成无可修补的伤害[8]。

 

在南非宪法法院的Hoffman v. South African Airways （霍夫曼诉南非航空公司案）中，对于医学上的合适性（medical fitness）进行了进一步的阐发，并将其作为使得艾滋病检测呈阳性的员工或者申请人获得工作的资格的一条通路（下文将对本案进行进一步的分析）。因为艾滋病是一种免疫系统方面的渐进性的疾病，故而，艾滋病感染（在进入治疗阶段之前）可以分为几个阶段。在窗口期（一般在感染后可以持续到最长6个月）之后，有一个潜伏期，在这一时期，免疫系统依然有其作用。直到感染者的CD4细胞降到300个/立方毫米以下，免疫系统才开始受到压力，从而受到机会性感染的威胁。如果这时不及时治疗，艾滋病的感染就会发展成为艾滋病，即获得性免疫缺损综合症（发病期）。法庭就此指出：

 

“在潜伏期，感染艾滋病的个体将仍然可以维持有生产能力的生活（productive lives），并且应该能够被雇佣以从事生产性和盈利性的工作（以换取报酬），尤其是当他/她们得到了适当的抗病毒治疗以及预防性抗生素保障的话。”[9]

 

与此相类似的是教育权，美国的一些案例指出，如果一个感染艾滋病的学生只在理论上有微小的传播艾滋病的可能的情况下，那么他/她就因此而拥有获得在教室中接受教育的权利（otherwise qualified）,并且不应该被排斥出常规教室之外。同样是在美国，除非被证明有传播的重大性风险，阻止一个感染艾滋病的学生参加学校的常规教育课程和参加课外活动是非法的。但是，从事牙科大夫或者口腔卫生专业学习的学生，如果被检测出艾滋病呈阳性，那么他/她可能会被劝退或禁止完成他/她们的学业，因为该学业的教育过程涉及大量的扩散性的（invasive）程序，从而产生一种重大性的风险。其他的美国的案例表明，如果禁止艾滋病检测呈阳性的学生或教育系统的职工去获得公共文件（public document），那么这就构成就业歧视[10]。

 

l  重大性风险（significant risk）

美国法院系统针对艾滋病就业歧视问题，设计出了一套机制来进行评估歧视是否已经发生，或者歧视是不是有存在的理由，这一机制就是所谓的“重大性风险”。在现实当中，如果存在某种重大性的风险将艾滋病传染给同事，那么该艾滋病检测呈阳性的员工将无法得到相关法律的保护（Americans with Disabilities Act,即《美国残疾人法案》），这样，如果该员工被辞退，不够成对他/她的歧视。相反，如果不存在传染艾滋病的重大性风险，辞退一个员工就违反了《残疾人法案》。美国公平就业机会委员会的规定（该规定影响着《残疾人法案》中很大比重的章节）允许商业机构拒绝雇佣一个对其他的个人或其本人的健康或者安全构成直接威胁的工人[11]。

 

在加拿大西蒙诉加拿大军队（Simon Thwaites v. Canadian Armed Forces）一案中，法院发现，衡量所谓重大性风险的最佳方式，莫过于就一件具体的工作，将传播艾滋病的风险与其他该工作岗位/场所所产生的其他风险相比较。这样，其他的可以被容忍的由该工作岗位/场所引发的风险，就构成了“风险门槛”（risk thresholds）。如果该风险门槛所构成的可比较的标准在某个具体的工作场所是可以被接受的，那么，一个艾滋病感染者/病人所可能引发的风险（在风险门槛之内）就不能够被认为是“重大”的。法院认定，因为其本人感染艾滋病的身份而辞退西蒙是一种歧视，因为在其工作环境中，他没有构成所谓的重大风险，而且在医学上是“适格”的。

 

南非的Hoffman案件认为，宪法上规定的宪法权利不能够被不公正地歧视对待，所以，公众所持有的对于艾滋病感染者/患者的错误的观念，不能成为支持歧视的理由。拒绝雇佣一个艾滋病感染者/患者，将构成对他/她的尊严的侵犯以及导致不公正的歧视。错误的公众观念（Ill-informed public perspective）是一个导致对艾滋病感染者/患者歧视的关键因素。有效的立法必须包括强令国家去提升公众的意识，并传播正确的关于艾滋病的信息。

 

l  合理的基本生活提供（reasonable accommodation，又译为“合理便利”）

当一个员工被发现患有艾滋病或者艾滋病检测呈阳性，但没有在某个特定的工作岗位上产生重大风险，从而因此适格于该工作岗位，那么在这种情况下，“合理的基本生活提供”这一原则就可以得以适用。在美国，包括邮政服务在内的联邦基金（federal funds）所资助的机构，必须提供合理的基本生活的通融给残疾人员工，只要不会给雇主带来不当（undue）的财政或行政管理上的困难。

 

在关于上述所谓合理的基本生活提供的问题上，大致有两种见解。第一种见解是，如果雇员艾滋病检测呈阳性，而又没有显示出有传播艾滋病病毒的重大的风险，那么她/他就有权利要求获得合理的基本生活提供，以避免经济上的困顿，尤其在该雇员逐渐进入艾滋病的发病期，从而导致其因病重而无法工作的时候。另外一种观点认为，只要雇主提供有相应的、合理的基本生活提供，在单位内部调整雇员的岗位就不构成对该雇员的歧视。然而，顾主必须能够确切地证明该雇员对该组织产生了（传播艾滋病）的重大风险，并且/或者该组织已经在没有产生不当的财政或者行政管理方面负担的前提下，尝试为该雇员提供了合理的基本生活提供，这样，顾主就能够成功地避免就业歧视的诟病。

 

在就业歧视当中，另外一个很重要的因素是强制检测。就业前的艾滋病强制检测本身被认为构成了歧视，因为该行为是武断的，与工作职位本身没有合理的联系。也就是说，雇主没有权利仅仅为了获得雇员是否是艾滋病病毒血液阳性这一证据，而要求进行相关医疗检测。进而，在假定一个雇员是艾滋病病毒阳性的情况下将其降职，并强制要求雇员进行艾滋病抗体检测以确认这一指认，无疑就构成了歧视。当应征者应召入伍之际，他们通常都会被要求接受包括艾滋病检测项目在内的体检，如果应征者艾滋病抗体检测呈阳性，那么仅仅以此为由不予征召入伍就构成了歧视。澳大利亚和纳米比亚的法院也都判决指出，因艾滋病携带者身份而解雇或者将雇员/官员予以排斥，将构成不公正的歧视[12]。

 

 (三) 艾滋病检测与同意（consent）

     “每一个拥有正常心智的成年人都有权利去决定如何对待其自身的身体；一个外科医生在没有获得患者同意的情况下对患者做手术将构成侵权行为中的攻击侵权 （assault）。”[13]

 

强制性的检测和普查（screeing）以及其他相关的隔离等方式，在许多国家艾滋病流行的早期阶段都是很常见的。这些政策后来都因为侵犯了人的生命权和自由权而遭到摈弃。未经被检测人明示同意的检测，也同样被证明在作为一种控制艾滋病传播的公共卫生战略和对每个人的个体而言，都是有负面作用的。这样，无论从公共卫生的视角，还是人权保障视角而言，充分知情的（informed）、自由的（free）同意是一个非常关键的问题。一些国家均做出规定，指出卫生护理专家应该负有尊重患者尊严和自治权利的义务，并在作出任何与艾滋病相关的医学干预措施之前采取知情同意的相关措施。与艾滋病和人权相关的指导性文件也强调了艾滋病检测知情同意的重要性[14]。

 

任何一个拥有精神和身体方面相关的能力去作出一个决策的成年人，都有权利去选择是否同意或者拒绝接受医学治疗，或者在不同治疗途径中作出选择。同意因此就具备了三个基本的要素：

1、只有当当事人拥有能力作出同意的时候，同意才是有效的（valid） ；

2、同意必须在充分、适当的知情的情况下作出；

3、同意必须是自愿作出的[15]。

一个有着基本能力的患者关于获得任何相关的信息，以便其作出是否同意某项检测或着接受某项治疗的决定的权利，源自于患者自治这一原则。所谓同意必须在适当知情的情况下作出，暗示出在作出同意的行为之前，患者应该被告知检测或者治疗可能引发的后果，以及治疗所涉及的风险。

与艾滋病流行并存的恐惧、羞辱和歧视引发了不同的法律和伦理问题，检测则是这其中一个重要的方面。以公共卫生为视角的策略和以人权为视角的策略在这里发生了碰撞：同意是否应该先于检测？检测应当是强制的还是自愿的？同意行为的做出是否要有知情权？当事人获得信息达到多少才可以称之为知情？关于艾滋病检测是否无须当事人的同意，一直以来就争议不断。在许多情况下，检测都是很有必要的，比如说病毒载量检测以确定当事人是否需要服用药物，在一些紧急情况下，其实可以不许要需要当年故事人的同意。

 

依据是否需要同意，检测可以分为强制检测和自愿检测两种。经验表明，缺少知情同意的强制检测政策，对于艾滋病的防治工作是不利的，因为受到艾滋病感染威胁的人往往会因此倾向于躲避强制检测。因此，有关的国际文件规定，国家有义务保护公民的个人权利和健康权利，并拒绝强制性的检测措施[16]。所谓的强制检测，就是指未获得受检测主体的同意，而所获取的信息数据能够与该当事人的健康状态/身份相联系。强制检测的问题与就业高度相关，尤其在涉及私营部门招工、卫生系统就业、军队和移民事务当中，表现地更为突出。

 

从技术上讲，艾滋病的检测由于其特殊性，需要有更为严格的信息披露要求，以达到知情同意的标准。经验表明，艾滋病的检测应该伴随着检测前与检测后的咨询，这一点十分重要，（检测前）咨询的目的，是为了帮助一个参与艾滋病检测的人，在充分了解艾滋病的知识以及理解艾滋病可能带来的医学和社会意义上的后果的基础上，做出独立的和自愿的决定，是否去做艾滋病的检测。而相应的检测后咨询，是为了帮助当事人照顾自己的健康，谨慎地避免会对自己健康造成威胁的风险，并采取措施避免传播。这样我们就明白，艾滋病的检测程序应当包括检测前和检测后的咨询，而且应当签署有明示的、最好是书面的知情同意书（也有少数情况下，检测不需要获得同意）。因为寻找工作而进行艾滋病抗体检测，当然也就应该是自愿并获得知情同意的。如果仅仅因为要确定受聘者的健康身份（是不是艾滋病抗体检测呈阳性），那么显然就构成了歧视。这一问题又被分解为如下几个层次：

 

1、工作单位是不是在招聘时采取艾滋病强制检测，如果有，应该是违反了检测的相关基本原则；

2、工作单位在应聘者艾滋病抗体检测阳性后，是否以此为由拒绝招募该应聘者；

3、工作单位在员工进行体检时，是否强制加入艾滋病检测项目；如果即便是自愿检测，工作单位是否会因此解雇员工或者采取降职等措施；

     4、如何确定员工工作受到“影响”的因果链，比如，在多大程度上员工是因为感染艾滋病病毒的身份而失去工作？

 

（四）、案例分析：Jacques Charl Hoffman v. SAA

在本案中，原告（Hoffman）到被告（南非航空公司，SAA）处应聘客舱服务员工作。应聘程序有四个阶段，他和其他11个应聘者进入了最后一轮选拔。但该岗位需要通过岗位前体检，体检项目包括艾滋病抗体检测，由于原告血检艾滋病抗体呈阳性，虽然体检结果显示，从医学角度而言，原告是符合该工作岗位的标准的。最后，关于原告的体检报告被修改为“艾滋病病毒阳性”并且因此“不合格”，并被通知因为他是艾滋病病毒感染者而被拒绝录用。原告因此就被录用一事提起诉讼。

 

在一审庭辩中，原告认为被告拒绝雇佣自己构成了不公平的歧视，并因此侵犯了自己关于平等和人格尊严的宪法权利，所以被告应该雇佣他。而被告则否认原告遭到了不公平的歧视。被告辩称，不予录用原告依据的是航空业内的惯例，因为大家都这么做。南非航空公司进而辩称，这些所谓的惯例，有着安全、医学和经营运作方面的依据。它指出，客舱服务员需要注射黄热病疫苗，并需要在身体方面满足各项医学标准，这样才能够适应全球竞争的要求，并在紧急状态下有效地履行相应的安全职责。航空公司方面认为，艾滋病病毒感染者不适合应聘成为客舱乘务员，因为他们会对黄热病疫苗产生负面的反应，并容易感染一些机会性感染性的疾病比如结核病以及慢性腹泻等。被告还宣称，其他的主要航空公司也采取了同样的用人政策。

 

一审法院（高等法院）支持了南非航空公司的答辩，并驳回了原告的诉讼请求。这一判决有两大事实性的依据 ：1、如果其雇佣政策无法保障乘客和其他空乘人员的安全，那么南非航空公司的商业运作和公众形象将会遭到削弱；2、如果南非航空公司被迫担负雇佣艾滋病病毒感染者的义务，那么其在航空国际市场上的竞争力将会受到影响。相应地，法院得出结论说，至少从现阶段的情况来看，艾滋病抗体检测阴性应该是应聘客舱乘务员的基本内在标准，所以被告没有受到不公平的歧视。

 

但是，医学专家（包括南非航空公司聘用的专家）中所达成的一致意见是，只有在一种情况下，艾滋病病毒感染者才不适合做客舱乘务员的工作，那就是这些人的感染已经进入到了免疫系统损毁期(immuno-suppression stage,即艾滋病感染四个阶段中的第三个阶段，在这一阶段，感染个体无法制造足够多的白细胞，以补充被大量复制的艾滋病病毒损毁的白细胞，即CD4细胞)，其血液中的CD4细胞的数量已经降到没立方毫米300个以下。这类人群不能被雇佣是基于以下两点：首先，这些人无法安全地被注射黄热病疫苗，因为他们会对疫苗作出负面的反应，而不注射疫苗，则无法完成空乘人员需要做到的在全球范围内提供服务这一要求；第二，这类人群对于机会性感染疾病缺少起码的抵抗力，感染疾病后会使得他们丧失履行空乘人员职责的能力。本案中，医学检测表明，被告的感染状况在应聘时还不属于这一类人群，而南非航空公司其实也没有对已经成为其空乘人员的员工进行艾滋病检测。因此，一审法院做出的关于艾滋病检测阴性应该成为客舱乘务员岗位应聘的内在标准的判决，与医学界的共识相左，也与其自身所认定的案件事实相矛盾，也就是说，一审法院做出的判决在医学上找不到任何支持性的基础。

 

在二审过程中，宪法法院认为如果本案上诉人（原审原告）的身体条件符合航空公司岗位的要求，那么航空公司拒绝包括上诉人在内的艾滋病感染者，显然就是不公平的，并违反了南非宪法的精神。所以，因为上诉人感染了艾滋病病毒就拒绝录用，是对其尊严的损害，构成了不公平的歧视，航空公司应该录用上诉人。宪法法院在审查高等法院判决的过程中，也承认商业因素在对员工录用考量方面的重要性，但是，宪法法院坚持认为，南非的司法系统有责任诠释和强化平等权条款，从而打击各种商业行为中为保护商业利益而大行其道的偏见。法院强调说：“（更大的）社会利益要求认可每个人之为人的尊严，并消除各种形式的歧视。”法院进而指出，即便雇主的商业利益因为公众对于艾滋病感染者普遍存在的负面看法而受到损失，雇主仍然不可以仅仅以这些人感染了艾滋病病毒就拒绝雇佣他们，除非已经有充分的医学证明支持，证明这些人的健康状态已经不适合相关的工作岗位。法院还认为，关于南非的申请人受雇佣不得受到不公平的歧视的宪法权利，不受外国商业机构或航空公司的政策的限制或者规制，这实际上是驳斥了南非航空公司作出的关于外国航空业的竞争者对于聘用空乘人员都要严格执行有关雇佣政策的辩解，也就是说，即便南非航空公司因此在全球商业竞争中相对与外国的竞争对手处于不利的地位，该公司也不可以违背宪法关于禁止不公平歧视的相关规定。

 

宪法法院的推理逻辑是建立在这样一种基础之上，即认为如果司法系统支持一种带有偏见的雇佣政策,从而去接受将特别适用于商业机构（一审被告）的商业利益要求合法化，这种情况是危险的。法院认为，商业机构只有在拥有可信的、强有力的和无可辩驳的证据确切证实雇佣一个感染艾滋病病毒的人将不再符合雇主的持续性的发展与繁荣时，才能够拥有正当的不予雇佣的理由。也就是说，普通的证据（比如南非航空公司提交的证据），不足以证明其拒绝雇佣一审原告是有充分理由的。这实际上是宪法法院通过自己的司法判决，将一种新的举证责任介绍进入了南非的就业法律之中，对那些试图以商业利益或者特殊运营需要为理由拒绝雇佣艾滋病感染者的公司而言，很难满足这种举证责任。雇主们辩称，他们是出于对合法商业利益的考虑，正是这种合法的商业利益，才限制了他们去雇佣艾滋病感染者，但法院显然根本不相信他们这一套。相反，宪法法院在本案中的态度显示出权威的司法系统对于南非国策的一种解读：在南非，歧视和偏见应该不计任何代价地被予以排斥，即便在雇佣决策中也一样。南非航空公司作为一个国家的机构，更是难辞其咎。由于艾滋病感染者在社会中处于最为边缘的地位，社会大众对于该群体一直都有偏见，所以他们的尊严更应该得到保护。

 

值得注意的是，宪法法院发现南非航空公司提供的证据不足够强有力，而上诉人的身体条件可以满足空乘的岗位，从而据此作出上述判决。但法院的判决也使得类似南非航空公司这样的雇主需要做如下两件事情：1、作为一个法律的原则，他们有权去密切监督新老艾滋病感染者雇员的身体状况的适应性以及工作绩效；2、一旦该雇员的艾滋病感染进程进入了一个临界点，从而导致其从医学角度而言已经无法胜任工作需要,雇主有权将艾滋病感染者雇员降职/级甚至辞退。换句话讲，在设计和实施其绩效监督体系的时候，南非的雇主们可以将艾滋病感染者的雇员区别对待，比如要求他们在既定的间隔期（每隔一段时间）进行相应的体检，以测试身体技能的适合性（包括血液检测），而没有感染艾滋病病毒的员工则不必如此。

 

三、中国与艾滋病就业相关法律分析

在中国，反歧视立法依然处于其发展的早期阶段。虽然已经有相当数量基于性别、年龄、出生地、残疾以及疾病（比如乙肝）的反歧视活动，甚至还产生了一些法律诉讼，而包含有反歧视条款的法律法规和规章的数量也在增长。但是，这些法律法规和规章通常只简单地包含有反对歧视的条款，缺乏更为详细的程序性规定，比如举证责任（如何搜集证据）、赔偿条款等等，不利于当事人保障自身的权益，也使得相关的法律缺乏可操作性。进而，如同研究者指出的，中国还依然缺少一个独立的、强大的司法系统，证据法的立法也不成熟，刑事与民事立法中的证据规则都是不完善的[17]。

 

我国现行法律、法规和规章中，关于艾滋病就业反歧视相关规定十分有限。1989年的《中华人民共和国传染病防治法》（1989年2月21日第七届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过）第3条将传染病分为甲、乙、丙3类，其中艾滋病属于乙类传染病。该法第14条规定，传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈或者排除传染病嫌疑前，不得从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。第21条规定，任何人发现传染病病人或者疑似传染病病人时，都应当及时向附近的医疗保健机构或者卫生防疫机构报告。执行职务的医疗保健人员、卫生防疫人员发现甲类、乙类和监测区域内的丙类传染病病人、病原携带者或者疑似传染病病人，必须按照国务院卫生行政部门规定的时限向当地卫生防疫机构报告疫情。卫生防疫机构发现传染病流行或者接到甲类传染病和乙类传染病中的艾滋病、炭疽中的肺炭疽的疫情报告，应当立即报告当地卫生行政部门，由当地卫生行政部门立即报告当地政府，同时报告上级卫生行政部门和国务院卫生行政部门。第24条第1款规定，对甲类传染病病人和病原携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人，予以隔离治疗。隔离期限根据医学检查结果确定。拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施；第24条第2款规定，对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人，根据病情，采取必要的治疗和控制传播措施；1991年的《中华人民共和国传染病防治法实施办法》第十八条规定，对患有艾滋病在内的传染病的病人或者病原携带者，应予以必要的隔离治疗，直至医疗保健机构证明其不具有传染性时，方可恢复工作。

 

    2004年，《中华人民共和国传染病防治法》进行了修订。修订后的该法第4条规定，对乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽和人感染高致病性禽流感，采取该法所称甲类传染病的预防、控制措施。其他乙类传染病和突发原因不明的传染病需要采取本法所称甲类传染病的预防、控制措施的，由国务院卫生行政部门及时报经国务院批准后予以公布、实施。至此，法律上明确规定了艾滋病作为乙类感染病，不再需要被自动隔离。该法16条规定，任何单位和个人不得歧视传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人。传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作。《中华人民共和国艾滋病防治条例》（2006年1月18日国务院第122次常务会议通过，2006年3月1日起施行）第3条进一步规定，任何单位和个人不得歧视艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属。艾滋病病毒感染者、艾滋病病人及其家属享有的婚姻、就业、就医、入学等合法权益受法律保护。

从上述法律规定的演变可以看出，艾滋病作为一种传染性疾病，从一开始的被归类为属于自动隔离的疾病，到需要通过一定的审批程序才能够采取甲类感染病的预防和控制措施，这无疑是一大进步。随着《中华人民共和国传染病防治法》中关于自动隔离规定的取消，艾滋病感染者就业与行动自由的权利也就提上了议事日程。《中华人民共和国艾滋病防治条例》第3条中提及了艾滋病病毒感染者/艾滋病病人的就业权利需要得到保护，但是虽之而来的问题是，如何落实这一规定，也就是说，这一规定如何具体实施？法律的原则是“没有救济就没有权利”，如果在实务操作中，相关的法律、法规和规章的规定无法具体应用或者落实，那么法律的纸面规定无疑就等于是一纸空文。从前文的分析我们可以看出，艾滋病感染者/患者的就业权利是一个综合的、全方位的问题，涉及到工作场所、社会环境、社会性别、保密、社会保障等诸多方面，而权利受损害后的救济，也需要涉及举证责任、赔偿、司法管辖、社会利益平衡等一系列的问题，在这样一种情况下，《艾滋病防治条例》的相关规定无疑显得十分单薄而缺乏可操作性。《中华人民共和国传染病防治法》第16条的相关规定，就显示出法律规定的含混（该法第16条第2款规定：传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人，在治愈前或者在排除传染病嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作）。我们认为，具体到艾滋病携带者/艾滋病病人，由于目前该病具有不可治愈性，那么对该款后段关于“不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作”的规定，就更显得有商榷与细化的必要，限于篇幅，我们在这里只提出问题要点如下：

1、该款将规定“不得从事的工作”种类的权利，交给法律、行政法规和国务院卫生行政部门，这种规定是否让有决定权的部门过多？公民工作学习的权利为国际人权法和我国宪法所保障，能否仅依照行政规章就予以剥夺？

2、何谓“易使该传染病扩散”？众所周知，艾滋病传染途径有限（三种），“易使传播”与此三种途径关系如何？

3、既然要剥夺或限制公民工作的权利，那么必须依照“正当程序”进行，以期起到实现程序公正和吸收不满的作用，那么这“正当程序”又是如何规定，谁有权规定？

我们认为，只有完整地回答上述问题，才能够更好地保障艾滋病感染者/病人（及其他传染病患者/携带者）的权利。

在实践中曾经出现过艾滋病感染者/病人是否能够获得从事食品行业工作的健康证明的问题，2006年2月27日，卫生部在一份名为《关于艾滋病病毒感染者从事食品生产经营工作的批复》（卫政法发[2006]75号）的文件中指出，艾滋病病毒感染者可以从事一般食品生产经营活动，全文如下：

 

   山东省卫生厅：　

　　你厅《关于可否从事食品生产经营工作的HIV感染者发放健康证明的请求》（鲁卫法监字[2006]1号）收悉。经研究，批复如下：　

艾滋病病毒的传播途径比较明确，一般不通过消化道传播，日常的生活接触也不会感染艾滋病。根据《艾滋病防治条例》的有关规定，不应限制艾滋病病毒感染者从事一般食品生产经营活动。　

 

此复

2006年2月27日

从表面上看，卫生部的答复似乎是艾滋病病毒感染者可以从事食品生产经营活动，但这里有几点需要明晰：1、依据该文件，艾滋病患者似乎被排除在食品生产经营工作之外，如果该患者的身体条件依然允许从事相关工作，那该如何处理？1995年颁布的《中华人民共和国食品卫生法》（2009年6月1日失效）第26条第2款规定，凡患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎等消化道传染病（包括病原携带者）活动性肺结核，化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍食品卫生的疾病的，不得参加接触直接入口食品的工作。而2009年6月生效的《中华人民共和国食品卫生法》第34条基本保留了上述规定[18]，但病原携带者不再属于被禁止之列。2、“一般”食品生产经营活动的定义是什么？3、如何限制私营部门排斥艾滋病感染者/患者？

    此外，依据《中华人民共和国艾滋病防治条例》第30条的规定，公共场所的服务人员应当依照《公共场所卫生管理条例》的规定，定期进行相关健康检查，取得健康合格证明；经营者应当查验其健康合格证明，不得允许未取得健康合格证明的人员从事服务工作。所谓“公共场所”，依据《公共场所卫生管理条例》（1987国发24号）的规定，包括：

    （一）宾馆、饭馆、旅店、招待所、车马店、咖啡馆、酒吧、茶座；

　　（二）公共浴室、理发店、美容店；

　　（三）影剧院、录像厅（室）、游艺厅（室）、舞厅、音乐厅；

　　（四）体育场（馆）、游泳场（馆）、公园；

　　（五）展览馆、博物馆、美术馆、图书馆；

　　（六）商场（店）、书店；

　　（七）候诊室、候车（机、船）室、公共交通工具。

 

   《公共场所卫生管理条例》第7条规定，公共场所直接为顾客服务的人员，持有“健康合格证”方能从事本职工作。患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动期肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍公共卫生的疾病的，治愈前不得从事直接为顾客服务的工作。该条例第8条规定，经营单位须取得“卫生许可证”后，方可向工商行政管理部门申请登记，办理营业执照。在本条例实施前已开业的，须经卫生防疫机构验收合格后，补发”卫生许可证”。“卫生许可证”两年复核一次。从该条例的规定来看，并没有将艾滋病感染者/患者排除在公共场所服务人员之外，但是，《艾滋病防治条例》第30条的规定，实际上是暗示艾滋病感染者/患者也需要经过定期的相关健康检查以获得公共场所服务的资格（由于该条文措词含混，该条款存在可以被有关行政审批部门随意解释的可能，比如解释为有关服务人员都需要进行艾滋病抗体检测），这实际上是扩大了《公共场所卫生管理条例》第7条的规定的疾病的范围，人为地极大加重了艾滋病感染者/患者的就业障碍，并使得该群体的隐私权随时暴露在打击之下。

法律对于艾滋病感染者/患者在公共部门就业进行限制性/歧视性规定也是存在的，2005年至2009年每年颁发的《人事部公务员体检通用标准（试行）》中的第18条均规定,患有淋病、梅毒、软下疳、性病性淋巴肉芽肿、尖锐湿疣、生殖器疱疹以及艾滋病的，不合格当公务员。2009年安徽、江苏、广西、云南等省颁布的公务员录用体检通用标准，基本都沿用了人事部的规定[19]。在人事部公务员体检标准早先的征求意见稿中，曾经明确规定艾滋病感染者也不适合当公务员，后来做出了修改。应当说，这一规定依然存在很大的问题，首先，该标准第18条所说的患有艾滋病，很容易给人以误解（即字面上产生歧义），是不是包括艾滋病病毒携带者，还是仅指进入艾滋病发病期的人。严格意义上讲，该规定应当理解为进入艾滋病发病期，已经成为艾滋病患者的人，不适合当公务员。但是随即就产生另一个问题，那就是该标准没有依据艾滋病发展分期而对于患者做出区分对待，一个显著的问题是，如果当事人服用药物后，身体条件达到公务员岗位的要求，那该如何处理？

 

从上述的分析我们可以看出，中国的相关法律法规和规章关于艾滋病就业反歧视问题，不仅规定甚少，鲜有具备可操作性的支持性规定，甚至还在公共部门和私营部门就业问题上，均设置了法律障碍，从而导致在实践中出现一系列的问题。

四、生活中的就业歧视：访谈与调研小结

    2009年7月，笔者委托刚刚成立的中国女性艾滋病感染者网络进行了一次艾滋病就业反歧视调查，共发放问卷30份，回收有效问卷24份。参与调查的均为中国女性艾滋病感染者网络的成员，全部为女性，除1人做艾滋病相关服务工作但本人非感染者外，其余全部为艾滋病感染者。参与调查的网络成员，来自上海、北京、云南、黑龙江、广西、辽宁、河北、河南、四川、江苏等省、自治区和直辖市，均为当地女性感染者组织的领袖或骨干人员，具有相当的代表性。参与调查的24人中，有18人来自城市，6人来自农村。最小的27岁，最大的50岁，大多数人的年龄在30－45之间。

 

问卷包括9个问题：

在回答问题1即是否有过应答者因感染艾滋病病毒身份暴露而失去工作的经历时，回答是的有13人，回答没有的有8人，没有回答的3人；

在回答问题2（只有对问题1回答是的应答者才可回答问题2）即单位在知道应答者的感染者身份后，采取何种手段让应答者失去工作的问题时，13名应答者中回答直接开除的3人（其中一人补充说明，是单位让她回家“休息”），调岗的2人，降薪、排挤等手段的2人，其他方式6人；在回答其他方式的6人中，有回答停止工作不停薪水，也有回答单位让应答者病退，或者被婉拒参与某项具体工作；

在回答没有直接失去工作的，但收到单位何种对待的问题时，回答降薪的1人，停薪留职1人，回答调岗的2人，回答其他方式的4人（包括自愿辞职、不上班但给开工资），未答者4人；从应答者对问题1至问题3的回答可以看出，艾滋病病毒携带者，尤其是女性病毒携带者，其受感染的身份暴露后，受到的社会影响、尤其是工作方面的影响十分巨大（24名应答者中，几乎所有人的工作都受到了不同程度的影响）。在访谈中她们向笔者表示，工作场所的艾滋病歧视十分严重，歧视的方式表现多样，一位女性感染者向笔者这样描述：

 

“目前用人单位已经意识到，直接开除感染艾滋病的员工似乎在道义上不太合适，于是他们往往就采取各种办法迫使感染者员工离开；很多情况下，用人单位更愿意看到员工自己主动提出辞职，因为这样的话，单位就不用负担工资、福利等方面补偿的责任。”

 

在回答问题4即应答者自己的感染者身份是如何被单位发现的问题时，回答因单位例行体检被查出的3人，回答系发病后被检测出，被医院/疾控部门通知单位的4人，回答发病后吃药被发现的1人，回答其他原因的9人（其中1人答因为老公检测出艾滋病阳性而发现自身阳性；1人答系未发病而自己去体检查出，被医院通知单位；1人因做手术被查出；1人答系被政府在河南等地排查既往献血人群时查出；1人答因自己需要请病假而主动告知单位）；另有7人没有回答；这显示出大部分人身份的暴露是因为强制检测的结果，而强制检测给他们本人带来的，则更多的是痛苦（离职、下岗，家庭负担等等），进一步证明检测需要检测前与检测后咨询的配套，强制检测除了可以满足疾病控制部门完成流行病学调查的指标外，对于问题的解决并没有什么正面的效果。强制检测已经完全沦为公共卫生部门手中一个挡箭牌，它一方面起到完成指标的效果，一方面起到从财政部门筹资的砝码的作用，但公共卫生的宗旨更多应该是消除疾病的隐患，提高人民生活的质量，尤其是受疾病影响人群的生命质量，这一点恰恰被严重忽略了。

 

在回答问题5如果应聘时因艾滋检测阳性而被拒，会如何反应时（多选题），回答“分情况，有些工作是我可以做的，单位不应该随便拒绝”和“用人单位损害了我的权利，我有权去法院告他们”的应答者分别为11人和7人，而回答“自己得病，不适合工作，离开就是了”的为4人，回答“没什么想法，别给别人添乱了”的2人，未答者3人；从对这一问题的回答可以看出，女性感染者群体中已经有了相当的维权意识，事实上，正是这种来自民间，尤其是来自受影响群体的朴素的维权意识，才构成我们社会法治进步和制度变革的根本的动力；

 

在回答如果自己知道自己感染艾滋病，还会不会去做入职体检的问题时，2人未答外，只有6人回答会去参加体检；在回答原单位是否会继续提供医疗保障支持时，只有6人回答会。对于这两个问题的回答显示，目前与就业相关的一系列制度安排，对于艾滋病病毒感染者/患者而言，完全是排斥性的，事实上加重了他们的疾病负担（或者说，现行制度安排的原理是，将艾滋病感染者/患者完全视为社会的异类，他们应该责任自担，并负有不能将疾病传播给他人的义务），并使得“预防艾滋病”演变成了单向度的“防着艾滋病感染者/患者”，艾滋病感染者/患者群体在这一制度框架下，很容易沦为公众眼中“社会的负担”、“施舍的对象”和“危险的源泉”。

 

在回答“你觉得目前的医疗保障体制（包括药物供应”的缺陷在哪里”和“你有创业打算吗？创业的困难在哪里？”这两个问题时，绝大多数人回答有创业的想法，但是有许多的困难，而包括药物供应在内的医疗保障体制，让她们连生存的底线都很难保障。一位女性感染者对此进行了详细回答，也许体现了大多数应答者的心声：

 

“我有想尝试自己创业，但困难重重：

1、身体原因，无法干超负荷的工作，因为在中国，做老板的什么都要会做；

2、资金不足，上有老，下有小的要抚养，没有那么多的余钱去创业；

3、找不到创业的方向，纵有360行，但不知道那一行适合自己；

4、没有创业的经验，必然会走不少的弯路。

 

关于目前的医疗保障体制：

1、想买的药在报销的医院里都没有的卖；

2、住院治疗有些检查的费用不在报销的范围内；

3、目前的医疗保障体制对于艾滋病的治疗的相关，都要收取费用。无论你的家庭是一贫如洗，最后患者只能自己停药。没有相关的救助措施来帮助患者们。”

 

正如这位女性感染者所言，在基本药物都无法得到保障，医院看病处处花钱的情况下，创业对于她们来说，无疑是一种奢侈的幻想——虽然绝大多数应答的感染者们都想给政府和社会减轻负担，但是谁想着为她们在制度上也减轻一些负担呢？

 

五、 权利及其救济：对艾滋病就业反歧视立法的几点建议

    对于中国的艾滋病就业反歧视立法而言，如前所述，在反歧视法缺位的情况下，更为实际的做法似乎是在现行法的框架内拾遗补缺，并利用司法实践的弹性，适度“造法”，以弥补现行法律规定的不足。

 

    首先，对于公共领域的就业来说，人事部的《公务员体检通用标准（暂行）》第18条规定具有比较大的影响力，各省、自治区、直辖市纷纷效仿，所以在现实中，艾滋病感染者/患者基本上不太可能进入公共部门工作（包括军队、警察、监狱、法院、检察院和其他行政、党务部门等等），公共部门的在职人员，也随时面临着被检测出以后离岗的压力；建议把艾滋病一词在该条例中予以明确，即艾滋病发展从医学上讲已经不再适合公务员岗位的阶段，病毒携带者的CD4细胞已经降至300/立方毫米以下；

 

    其次，修改《艾滋病防治条例》第30条关于从事公共场所服务需要获得健康许可证的规定，在没有删除前，在实务操作中做“限缩解释”，即严格依照《公共场所卫生管理条例》第7条规定（即患有痢疾、伤寒、病毒性肝炎、活动期肺结核、化脓性或者渗出性皮肤病以及其他有碍公共卫生的疾病的，治愈前不得从事直接为顾客服务的工作），只要艾滋病感染者/患者没有产生该法第7条规定的疾病或者症状，就可以获得健康证，从而保障艾滋病感染者/患者在私营部门的就业权；

 

    第三，推进资源自愿检测，缩小艾滋病强制检测的范围，对艾滋病强制检测的人群范围做出限定；私营部门不可以在招聘体检时强制加入艾滋病的检测科目，任何加入艾滋病检测科目的招聘，其体检表将被自动视为就业歧视的直接证据；

 

第四、法庭的审判实践中，针对艾滋病就业问题，使用新的举证责任，我们已经知道，只有在一种情况下，艾滋病病毒感染者才不适合做相关的工作，那就是这些人的感染已经进入到了免疫系统损毁期(immune-suppression stage,即艾滋病感染四个阶段中的第三个阶段，在这一阶段，感染个体无法制造足够多的白细胞，以补充被大量复制的艾滋病病毒损毁的白细胞，即CD4细胞)，其血液中的CD4细胞的数量已经降到没立方毫米300个以下。正是出于尊重医学的依据，所以我国的司法系统可以逐步导入这样一种举证责任机制，即商业机构只有在拥有可信的、强有力的和无可辩驳的证据确切证实雇佣一个感染艾滋病病毒的人将不再符合雇主的持续性的发展与繁荣时，才能够拥有正当的不予雇佣的理由。

 

第五、在实践中，逐步支持这样一种机制，即用人单位有权密切监督新老艾滋病感染者雇员的身体状况的适应性以及工作绩效；一旦该雇员的艾滋病感染进程进入了一个临界点，从而导致其从医学角度而言已经无法胜任工作需要,雇主有权将艾滋病感染者雇员降职／级甚至辞退。换句话讲，在设计和实施其绩效监督体系的时候，雇主们可以将艾滋病感染者的雇员区别对待，比如要求他们在既定的间隔期（每隔一段时间）进行相应的体检，以测试身体技能的适合性（包括血液检测），而没有感染艾滋病病毒的员工则不必如此；

 

 

 

2009年9月第一稿

2011年2月修订

 

作者简介：法律与公共政策学者，毕业于华东政法学院和中国人民大学法学院，曾就职投资银行业律师和清华大学宪法与公民权利中心负责人，2005年美国哥伦比亚大学人权研究中心任访问学者，长年从事法律和非营利组织领域的工作。研究领域包括治理与透明度、非营利组织法律和政策研究、知识产权与国际贸易、药物可及性、艾滋病以及公共卫生法律与政策，LGBT和性别法律反歧视等等。

 

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