http://opinion.caixin.com/2014-04-09/100662620_all.html 

刘巍 贾平 邱仁宗等|文

　　2013年11月15日，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出废止劳动教养制度，完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律，健全社区矫正制度。

　　劳教制度历经半个多世纪。因其法律依据不足且违反宪法和上位法；有违罪罚相当和程序正当等法治原则；且在实践中被广泛、严重滥用。由于劳教措施侵犯人权等原因，劳教制度近年来成为众矢之的，其存废或改革的讨论不断。终于，十八届三中全会宣布废止劳教制度，这无疑是“法治中国”建设的一个里程碑。2013年12月28日，十二届全国人大常委会第六次会议通过了关于废止有关劳动教养法律规定的决定，劳教制度从此成为历史的一页。

　　但不容忽视的是，类似劳动教养制度的收容教育制度，例如强制隔离戒毒制度、嫖娼卖淫收容教育制度等，依然存在。无论在法律上还是在司法实践中，收容教育制度均存在废止的基础。在不断推进依法治国的历史进程中，借废止劳教制度的契机，废止收容教育制度，应是大势所趋，人心所向。

　　一、 制定收容教育制度的立法背景及法律渊源

　　新中国成立后，中国推行全面的禁娼政策，嫖娼卖淫现象曾一度销声匿迹。1957年全国人大常委会批准国务院颁布的《关于劳动教养问题的决定》及之后颁布的《关于劳动教养的补充规定》均没有针对嫖娼卖淫的规定。直到改革开放以后，嫖娼卖淫现象重又出现。1982年公安部制定的《劳动教养试行办法》规定对从事卖淫活动，屡教不改的可以实行劳动教养。1986年全国人大常委会颁布的《治安管理处罚条例》第三十条规定：“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　但是，随着经济的高速发展，人们的生产方式、生活方式、心理结构、价值观念也发生了巨大的变革，嫖娼卖淫现象迅速蔓延，且趋向职业化、团伙化、组织化发展。据公安部门统计，1984年全国查处嫖娼卖淫人员12281人次，到1989年突破10万，1991年突破20万人次。从1984年到1991年，累计查处62万人次。

　　为严厉查禁愈演愈烈的嫖娼卖淫活动，1991年9月4日，全国人大常委会公布了《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，其中规定，“卖淫、嫖娼的，依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚。对卖淫、嫖娼的，可以由公安机关会同有关部门强制集中进行法律、道德教育和生产劳动，使之改掉恶习。期限为六个月至二年。具体办法由国务院规定。”

　　1993年9月4日国务院颁布了《卖淫嫖娼人员收容教育办法》，其中规定，“对卖淫、嫖娼人员，除依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条的规定（15日以下拘留、警告、责令具结悔过、劳动教养，可以并处5000元以下罚款）处罚外，对尚不够实行劳动教养的，可以由公安机关决定收容教育。”

　　上述规定成为中国司法实践中对嫖娼卖淫人员进行收容教育处罚的法律依据。被处以收容教育处罚的对象为嫖娼卖淫人员。据专家估计，每年有1.8万至2.8万名女性被送进收容所。1987年至2000年，全国已累计收容教育30多万人。截至2002年，全国已建立收容教育所200个。

　　二、收容教育制度的弊病

　　（一）收容教育制度与宪法的冲突

　　《宪法》第三十七条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”

　　收容教育工作的主管机关是公安部，审批机关是县级公安机关。对县级公安机关作出的收容教育决定不服的，可以向上一级公安机关申请复议；对复议决定不服的，可以依照规定向人民法院提起诉讼。收容教育实质上和劳动教养是一样的，都是以行政机关的名义，以行政程序，剥夺公民法定的人身自由。

　　收容教育的决定机关和执法机关都是公安机关。公安机关既当裁判员又当运动员，在没有检察院、法院的介入和司法审判的情况下，做出决定的程序是不公开透明的，这与上述宪法的精神相违背。另外，公安机关还负责对收容教育决定的复议程序，承担着收容教育所的管理职能，缺乏外部的监督机制。在一些情况下缺乏权力监督的公安人员侵犯了被收容者的基本人权，违反了宪法中有关尊重和保护人权的规定。

　　（二）收容教育制度缺乏法律基础

　　全国人大常委会通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》与《行政处罚法》、《立法法》相冲突，国务院颁布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》无权对限制人身自由的强制措施和处罚作出规定，且在全国人大常委会通过的《治安管理处罚法》中也没有对嫖娼卖淫人员实施收容教育处罚的规定。

　　1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》第九条规定：“法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”

　　2000年3月15日第九届全国人民代表大会第三次会议通过的《中华人民共和国立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”

　　上述法律明确规定了对限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。《立法法》第九条进一步明确了对公民限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项，人大常委会无权授权国务院制定行政法规。

　　根据上述规定，收容教育制度继续存在的合法性是受质疑的。《关于严禁卖淫嫖娼的决定》是由全国人大常委会制定的“决定”，虽也属于法律渊源，和法律具有同等的效力，但它不是《立法法》第八条、第九条所规定的严格意义上的法律；而国务院制定的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》是行政法规，并不是由立法机构颁布的法律。

　　2006年3月1日第十届全国人民代表大会常务委员会第17次会议通过的《中华人民共和国治安管理处罚法》实施，其中第六十六条规定：“卖淫、嫖娼处十日以上十五日以下拘留，可并处5000元以下罚款；情节较轻的处五日以下拘留，可并处500元以下罚款。”此法律条款是对嫖娼卖淫人员给予行政处罚的规定，其处罚措施仅限于拘留、罚款，而无收容教育的处罚。

　　（三）收容教育在制度设计和执行程序上存在问题

　　1、收容教育名为行政强制措施，实为行政处罚

　　《嫖娼卖淫人员收容教育办法》第2条规定：“本办法所称收容教育办法，是指对嫖娼卖淫人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制措施。”

　　《嫖娼卖淫人员收容教育办法》将收容教育认定为行政强制措施，但对于收容教育的法律性质，应该认定为行政处罚。

　　第一，与劳动教养比较，两者基本是一个模式。无论是羁押、管理模式，都有极大的相似性。如果劳动教养被明确为行政处罚，那么，收容教育当然是一种仅次于劳动教养的极为严厉的行政处罚。

　　第二，行政强制措施，很重要的特点之一是临时性，通常的扣押、查封、冻结就是行政强制措施；另一个特点是非处分性，一般是限制权利而非处分权利。而收容教育，对公民的人身自由的剥夺长达六个月至两年，不具备临时性，也不是非处分性。行政处罚的本质，是合法地使违法人的权益受到损失，直接的目的是通过处罚造成违法者精神、自由和经济、利益受到损害或限制的后果，以促使其改正。收容教育的目的和手段，完全符合行政处罚的本质。

　　2、收容教育惩罚过重，违反罪罚相当的法治原则

　　收容教育的处罚过于严厉，甚至比刑法中一些处罚还要严重，如刑罚中的罚款、没收财产和剥夺政治权利。收容教育最高可剥夺2年人身自由，也比刑法中一些剥夺自由的处罚要严厉得多。管制的期限为3个月以上2年以下，仅为限制人身自由，未剥夺人身自由。拘役的期限为1个月以上6个月以下。有期徒刑为6个月以上，15年以下。

　　无论是嫖娼还是卖淫，尽管违背了公序良俗，在道德上应当谴责，法律也规定要进行处罚。但毕竟，这种行为是属于“无受害人的违法行为”，没有对他人、社会造成直接和重大的影响。动辄对他们处以长达6个月至2年剥夺人身自由的收容教育，这明显罚过于罪、罪罚不相当。

　　3、缺乏明确的规定，造成公安机关随意性、选择性执法

　　《中华人民共和国治安管理处罚条例》已经废止，新的《中华人民共和国治安管理处罚法》于2006年3月1日实施，2012年10月26日，全国人大常务委员会通过了对该法进行修订的决定，修正后的《中华人民共和国治安管理处罚法》于2013年1月1日正式实施。该法第六十六条没有规定对嫖娼卖淫人员实施收容教育处罚措施的内容。但目前没有任何国家部门表示《关于严禁卖淫嫖娼的决定》及《卖淫嫖娼人员收容教育办法》失效或废止。

　　于是，经常发生嫖娼卖淫人员被按照《治安管理处罚法》拘留15日后，又被按照《卖淫嫖娼人员收容教育办法》收容教育6个月至2年。公安机关辩称，拘留和收容教育是两种不同的行政行为，且收容教育并未废止。在实践中，与公安人员有良好关系的嫖娼卖淫者，可能就不被收容；没有良好关系的，就要被收容。嫖娼卖淫人员能够缴纳罚款的，可能就不被收容，交不出罚款的，就要被收容。公安局机关这种随意性、选择性执法的行为也为司法腐败提供了滋生的土壤，极大地破坏了法律的严肃性和法制的统一性，违背了执法的公正性，进一步损害了国家司法的公信力。

　　（四）收容教育制度并未起到教育、挽救嫖娼卖淫人员的作用

　　尽管中国一直以来对嫖娼卖淫人员进行严厉打击，但人数不断增加。现行的收容教育制度并没有起到教育、挽救嫖娼卖淫人员的作用。

　　收容教育所是被收容人员接受教育及其生活的场所，是对他们进行法律、道德教育的特殊学校。其目的主要是通过收容教育，为他们提供一个学习、生活与治疗的环境，增强其自主择业，正当生存的能力。

　　但是，被收容人员在收容所里主要是被强制操作简单、没有技术含量的劳动，且难以获得劳动报酬。收容所也不具备提供职业化培训的条件，不能帮助性工作者掌握一技之能。在以劳动为主的收容所中，教育往往流于形式。相反，由于被收容人员在收容所里需要承担昂贵的生活费用、治疗费用，加重了她们的经济负担。性工作者离开收容所后不得不继续从事性工作来弥补损失。接受采访的性工作者全部都在离开收容所后重返性工作。

　　全国公安机关自2002年至2006年共查获嫖娼卖淫案件83.3万余起，查获涉案人员182万余人。截至2009年，中国估计有女性性工作者268万，男性顾客2650万。

　　可以看出，中国严厉实施的处罚措施，并未使嫖娼卖淫行为得到遏制。世界各国的禁娼法律实施的经验都表明禁娼法律不能遏制性产业的发展。

　　（五）收容教育制度对性病艾滋病防治产生的不利影响

　　现行的收容教育制度，对预防控制性病艾滋病的作用，未产生明显的效果。没有证据显示这些拘禁中心（收容场所），为从事性工作者的“康复”……提供了有利的或有效的环境。相反，被关押和惩罚的风险，使得性工作者进一步转入地下，而不愿意获得性病艾滋病预防、治疗和关怀服务。

　　研究表明，警察的扫黄活动使得性工作者更加隐蔽，并向其他地区转移或扩散。性工作者也因为担心安全套被当成卖淫的证据而更少使用安全套。当性工作者通过一定关系向公安机关缴纳一笔可观款项而回避收容，她们需要从事更多的卖淫活动来弥补损失。

　　国内有研究发现，低档性服务场所的性工作者HIV感染率较高，分析可能是这部分性工作者从事商业性性服务的时间较长，她们中吸毒者所占比例高，最近一周有更多的客人，且与客人发生性关系时每次使用安全套的比例低。国家最近十年的数据表明，性传播已逐渐成为了中国艾滋病病毒传播的主要途径，在2012年新发现的HIV感染者/AIDS病人中，异性性传播56073例（占68.0%）；同性性传播15768例（占19.1%）。

　　三、国际性工作法律框架对中国废除收容教养的启示

　　世界卫生组织和联合国艾滋病规划署一再要求成员国不要将发生在成人之间、经过双方同意的、在私密情况下发生的性行为罪行化，这既是为了更为有效地预防艾滋病，也是为了维护人权。性工作是成人（通常是18岁以上）之间协商一致的秘密性、商业性性行为，强迫卖淫和未成年的商业性性行为不属于性工作，而是属于与性工作相关的犯罪。

　　国际社会关于性工作的法律框架大致可以分为三类。一类是性工作罪行化，二是性工作合法化，第三是性工作非罪化。

　　第一种又分为性工作全部罪行化和部分罪行化。全部罪行化是性工作本身以及和性工作相关的行为属于犯罪，例如商业性性交易以及组织、介绍性交易等。部分罪行化是一部分性工作或者一部分与性工作相关的行为不是犯罪行为，而另一部分属于犯罪行为。例如在瑞典，性工作者从事性交易不是犯罪，但是性工作者的客人从事性交易则属于犯罪。

　　性工作合法化则是指政府将性工作作为一项专门产业通过制定严格的审查核准登记制度加以规范，其特点是政府为性工作从业机构和人员颁发相应执照，并进行严格管理和税收，没有取得执照的性工作是非法的。例如荷兰、新加坡、澳大利亚的昆士兰州，以及一些南美洲的国家。

　　性工作非罪化的特点是性工作作为一项普通产业享受和其他行业一样的待遇，政府不对性产业加以特别严格管理，性工作者和机构有较大的自主权。性工作非罪化强调行业自律，性工作者可以自由选择工作方式和地点，性工作者自己的组织对业内人员进行安全健康等方面的教育和干预，以维护性工作者的权益。典型的实行性工作非罪化的国家和地区有澳大利亚的新南威尔士州以及新西兰。

　　性工作非罪化是有利于防治性病艾滋病的法律模式。在罪行化模式下，性工作转入地下，不利于性病艾滋病防治。在非罪化模式下，性工作者自己对所在行业从事安全健康等方面的工作，有利于性病艾滋病的防治。在澳洲和新西兰，还没有出现通过性工作传播艾滋病的报道。相反，性工作者预防性病艾滋病的意识很高，他们的性病艾滋病感染率比一般人群还要低。

　　性工作非罪化在中国当前的政治环境下是可行的。非罪化下强调产业自律市场调节的特点能使政府免于陷入社会争议的尴尬境地。长期以来，一些国内国际力量一直反对政府干预和打击私密性的性交易行为，认为政府的这种行为侵犯人权。中国废除收容教育制度能避免侵犯人权之嫌并有利于性产业非罪化。

　　四、 建议

　　在严厉打击“与性工作相关的犯罪”（组织、强迫、引诱、容留卖淫，与未成年人进行商业性性行为等）的同时，废止收容教育制度，执行《治安管理处罚法》，限制商业性性交易，减少商业性性交易的危害，促进相关人员转变职业。

　　（一）废止收容教育制度，只适用《治安管理处罚法》中规定的处罚措施

　　废止收容教育制度，暂时只适用《治安管理处罚法》第六十六条规定的处罚措施，“卖淫、嫖娼处十日以上十五日以下拘留，可并处5000元以下罚款；情节较轻的处五日以下拘留，可并处500元以下罚款。”

　　该法第七十六条规定，“有本法第六十七条（引诱、容留、介绍他人卖淫）、第六十八条（制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品或者利用计算机信息网络、电话以及其他通讯工具传播淫秽信息）、第七十条（为赌博提供条件或者参与赌博赌资较大）的行为，屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施。”该条款却没有对嫖娼卖淫行为规定可以采取强制性教育措施。这充分说明对嫖娼卖淫人员不再适用收容教育的处罚措施了。

　　立法主体同为全国人大常委会，就同一惩治对象——嫖娼卖淫人员，所制定的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》和《治安管理处罚法》的法律效力处于同一位阶，因此按照后法优于前法的基本法理，可以得出下列结论：对嫖娼卖淫人员的处罚，应该依照《治安管理处罚法》的规定；处罚的方式只能是拘留、罚款，不包括收容教育，而不论收容教育属于行政处罚或行政强制措施。因此，收容教育制度应当被依法废止。

　　（二）废止收容教育制度，可暂时按照《治安管理处罚法》处理，然而《治安管理处罚法》本身需要考虑补充、完善、修改，在不能修改时可出台实施细则补救

　　尽管《治安管理处罚法》规定了对嫖娼卖淫人员可以拘留、罚款的处罚措施，但在实践中还是存在很多问题。如：大多数嫖娼者能够支付罚款，他们受到拘留或者是收容的机会不多；低价格的性工作者由于服务人群和经济收入的关系，她们大多支付不了罚款，这部分人群被拘留或被收容的情况就十分常见。性工作者由于贫困才去卖淫，对她们处以罚款，岂不是推动她们进一步卖淫。这种处罚措施结果有违减少或杜绝卖淫的本意。因此，建议考虑如何对现有的处罚措施进行重新考虑、修改、补充、完善。

　　例如对嫖娼卖淫人员罚做一定时间的社区义工，在做义工期间对他们/她们进行相关教育，辅以劳动技能培训、就业指导并提供公共卫生服务。

　　应更多考虑帮助、关怀而不是惩罚。“社区帮扶”可在考虑范围之内，但需要弄清“社区帮扶”的含义。“社区”并不是仅指与派出所密切结合在一起的居委会，而是指“社群”，即除居委会外，还包括居民和社会组织（含性工作者自身的组织）。社会组织提供帮助，可以避免像“社区戒毒”“社区康复”那样成为强制戒毒的基层分支。建议由妇联负责对性工作者的社区帮扶工作。

　　（三）废止收容教育制度后，以证据为基础，以实践为标准，借鉴国外经验，研究完善和改革有关商业性性交易和加强相关人群的性病艾滋病预防工作的法律、行政规定

　　商业性性交易可能是一种最为古老，同时又最有争议的社会现象，在实行社会经济的社会，尤其是存在贫富鸿沟和男女性别不平等时，难以根绝。根据多国经验，宜采取减少贫困、加强男女平等、就业援助、打击强迫和容留卖淫等犯罪活动及其他方式对待，并通过提供医疗卫生服务、社会组织的参与，尽量减小其危害。因此，收容教育制度废止以后，需要跟进多方面的社会改革，以限制商业性性交易，减小其传播性病艾滋病等危害。■

（注：本文系自2013年起由八位学者、律师组成的研究团队（除了本文列出的三位主笔以外，其他的参与者包括云南药物依赖研究所所长、国内顶级的毒品问题专家李建华教授、昆明理工大学的韩跃红教授、协和医科大学翟晓梅教授等）起草的一份报告的一部分，2014年3月，在该报告的基础上，由贾平执笔，起草了一份政协提案，交由红丝带北京论坛和有关政协委员向政协提交）。